Il Codice dei contratti collega direttamente l’escussione della cauzione provvisoria all’esito negativo del controllo sui requisiti di capacità dell’impresa concorrente, senza fare alcun cenno alcuno a profili di colpevolezza di quest’ultima, essendo sufficiente l’oggettiva riconducibilità dell’esclusione, non solo al fatto dell’affidatario ma anche al “fatto” del concorrente sorteggiato relativi alla mancata prova del possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando di gara.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 dicembre 2017, n. 6148, Presidente Saltelli, Estensore Barreca
A margine
Il fatto – Nella vicenda un’impresa partecipa ad una gara per l’affidamento di alcuni lavori di bonifica. In sede di valutazione dell’offerta, la stazione appaltante accerta che la somma degli importi relativi ai servizi auto-dichiarati a dimostrazione delle capacità tecnico professionale è inferiore alla soglia richiesta dal bando e, pertanto, la esclude disponendo, dopo l’aggiudicazione a favore di altra impresa, l’escussione della garanzia provvisoria presentata.
Contro l’escussione della garanzia l’impresa ricorre al Tar lamentando la tardività dell’applicazione dell’escussione solo all’esito della gara e affermando che la stessa, in base alla lex specialis, avrebbe potuto essere eventualmente applicata nei soli confronti dell’aggiudicataria provvisoria. Il giudice, con sentenza n. 30/2017, respinge il ricorso.
L’impresa si appella dunque al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il Consiglio di Stato respinge il ricorso alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale, posto a base della sentenza del Tar, per il quale l’incameramento della cauzione, ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabili ratione temporis), costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086 e id., 11 dicembre 2017, n. 5806).
In tal senso, l’assunto dell’impresa secondo cui la misura è conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e, dunque, sanzione per l’inadempimento del patto d’integrità al quale ci si vincola con la partecipazione alla gara, ed inoltre è autonoma ed ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione, e pertanto si dovrebbe trarre il corollario della necessaria verifica dell’imputabilità dell’inadempimento all’offerente secondo un giudizio di riprovevolezza che postulerebbe quantomeno l’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa, è infondato.
Quanto al momento dell’escussione, avvenuta solo al termine della gara, il giudice afferma che l’unicità del procedimento seguito dall’Amministrazione non viene meno per il solo fatto, che esso non si sia concluso con un unico provvedimento contenente sia l’esclusione che l’escussione della cauzione. Infatti la definizione contestuale dell’esclusione e dell’escussione, pur possibile, non è tuttavia indispensabile, una volta garantito il diritto al contradditorio e assicurato il diritto di difesa, nell’ambito di un procedimento unitario, all’offerente.
Infine circa l’applicabilità dell’escussione nei soli confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il collegio aderisce all’interpretazione del Tar, che ha riferito la norma del disciplinare alla sola ipotesi in cui il concorrente avesse presentato una cauzione ridotta ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, dichiarando falsamente il possesso di certificazione di qualità, e non anche all’ipotesi, ricorrente nel caso di specie, di mancanza di corrispondenza tra i requisiti auto-dichiarati e i requisiti speciali posseduti da parte del concorrente sorteggiato per il controllo a campione.
Pertanto, per questa ipotesi, l’escussione della cauzione è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Conclusioni – Secondo il collegio le argomentazione della ricorrente non tengono conto della lettera sia dell’art. 48, comma 1, ultimo inciso (<< […] Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento>>) che dell’art. 75, comma 6 (<<La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo>>). Le citate norme collegano direttamente l’escussione della cauzione provvisoria all’esito negativo del controllo sui requisiti di capacità dell’impresa concorrente, senza che vi sia fatto cenno alcuno a profili di colpevolezza di quest’ultima, essendo sufficiente l’oggettiva riconducibilità dell’esclusione, non solo al fatto dell’affidatario, nell’ipotesi dell’art. 75, ma anche al “fatto” del concorrente sorteggiato, che l’art. 48 specifica nella mancata prova o nel mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara (c.d. requisiti speciali).
Pertanto, risulta coerente con la lettera della legge la configurazione dell’escussione della cauzione come misura che consegue automaticamente al provvedimento di esclusione, in presenza dei soli presupposti che legittimano quest’ultimo.
Né si rinviene nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 alcun ulteriore dato testuale da cui desumere che sia rimessa alla valutazione della stazione appaltante l’applicabilità, nel caso concreto, della misura dell’escussione della cauzione, così come configurata dal legislatore ordinario, con una scelta discrezionale allo stesso spettante.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris