E’ necessario, nell’ambito della verifica dell’anomalia dell’offerta, procedere alla valutazione della congruità del costo del lavoro anche quando si tratti non di rapporti di lavoro subordinato ma di rapporti di lavoro autonomo.
Tar Sardegna, sez. I, sentenza 5 febbraio 2019, n. 94, Presidente D’Alessio, Estensore Rovelli
A margine
Il fatto
All’esito del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta nell’ambito di una procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di un servizio di assistenza tecnica, la Commissione valuta come incongrua l’offerta presentata dal RTI primo classificato ravvisando delle manifeste incongruità sui costi del personale indicate dall’offerente mentre il RUP giunge a differente conclusione giudicando congrua l’offerta presentata, asserendo che il RTI aggiudicatario ben avrebbe potuto indicare livelli di retribuzione per i contratti di consulenza anche al di fuori di qualsivoglia parametro normativo e sulla sola base della contrattazione privata richiamando il D.L. n. 1/12 in tema di tariffe professionali.
L’impresa seconda classificata ricorre dunque al Tar affermando la manifesta incongruità dell’offerta presentata dal RTI il quale, grazie all’opzione ermeneutica adottata dal RUP, non avrebbe giustificato la voce di costo relativa all’84,20% del monte ore complessivo dei servizi indicato in offerta, asserendo dapprima che, per i contratti di collaborazione, dovevano applicarsi come riferimento normativo i valori desumibili dalla contrattazione collettiva più affine al settore merceologico di riferimento, salvo poi contraddire tale affermazione rivelando di aver indicato i costi del lavoro in maniera del tutto svincolata da qualsivoglia riferimento normativo e determinati in base alla mera e libera contrattazione tra le parti.
Quanto sopra in violazione del parametro di riferimento di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “Per i contratti relativi a servizi, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
La sentenza
Il Tar ricorda che in un giudizio di anomalia dell’offerta non possono essere sindacate le modalità di organizzazione interna di un operatore economico, né è possibile ritenere che debbano essere imposti determinati tipi contrattuali in luogo di altri per ottenere la collaborazione dei prestatori d’opera.
Tuttavia se occorre valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell’offerta), si deve ritenere comunque necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali, che la Stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi. E ciò anche per il doveroso rispetto delle disposizioni dettate per la tutela di rilevanti interessi pubblici in materia di lavoro, sicurezza e previdenza. Senza contare che la mancanza di un qualsiasi parametro nella valutazione della congruità del costo del lavoro “non dipendente” determinerebbe effetti palesemente distorsivi del mercato, quali quelli che sono stati evidenziati nella gara in esame.
Non può essere pertanto condiviso il principio secondo cui ogni valutazione sulla congruità del costo del lavoro della prestazione offerta nella fattispecie non poteva essere compiuta perché tra l’impresa e il prestatore d’opera di lavoro non dipendente esiste solo la libera contrattazione del compenso.
Se si affermasse la correttezza di tale principio, alle stazioni appaltanti sarebbe preclusa ogni forma di controllo sulla serietà e sostenibilità del costo del lavoro delle offerte presentate e della stessa serietà dell’offerta, soprattutto quando il costo del lavoro ne è, come nella fattispecie, un elemento preponderante.
Pertanto il Tar non condivide la tesi secondo cui l’operatore economico che decide (legittimamente) di organizzarsi con collaboratori che non sono lavoratori subordinati è esentato da qualsiasi giustificazione in ordine al costo di tali collaboratori.
Infatti, alcuni parametri normativi da utilizzare come punto di riferimento per valutare la serietà e attendibilità di un’offerta e del costo del lavoro nella stessa dichiarato, esistono.
In proposito, il diritto del lavoro (subordinato e autonomo) così come la disciplina del codice del consumo dettano disposizioni di mitigazione della forza contrattuale del committente.
Per esempio, l’art. 3 della recente l. 22 maggio 2017, n. 81, recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” colpisce le clausole e le condotte abusive nonché l’abuso di “dipendenza economica” (art. 9, l. n. 192 del 1998).
I copiosi riferimenti all’“abuso” presenti nell’articolato della citata l. n. 81 del 2017, per esempio, evocano il complesso tema delle relazioni sbilanciate tra soggetti economici (i cosiddetti “contratti asimmetrici”), nel cui ambito la dottrina ha elaborato la nozione di “terzo contratto”.
Tale figura identifica quei contesti negoziali in cui, come accade sovente nel caso del lavoro autonomo, si rileva una debolezza relativa a una condizione di disparità economica di fatto che si riflette sul piano dell’equilibrio contrattuale.
L’ottica comune alle discipline in questione è spiccatamente rimediale. Ciò significa che quelle regole, sul piano individuale, mirano al ripristino in via giudiziale dell’equilibrio che il rapporto economico sbilanciato ha messo in discussione. Si parla non a caso di “giustizia contrattuale”.
Il Tar si chiede se tali regole possano operare in funzione dell’obiettivo del miglioramento qualitativo della concorrenza ritenendo di dare risposta affermativa accostando la lesione della libertà negoziale della parte debole alla violazione dell’ordine pubblico del mercato.
Pur consapevole del fatto che la l. n. 81 del 2017 non ha dettato disposizioni specifiche sul compenso dei lavoratori autonomi e che il principio cardine è la libera pattuizione del compenso tra le parti, il collegio da una lettura sistematica delle disposizioni della Direttiva 24/2014, delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, e dei principi che presidiano l’intera materia degli appalti giungendo alla conclusione che la stazione appaltante non può completamente omettere di valutare, in sede di giudizio di anomalia dell’offerta, le modalità con le quali l’operatore economico che aspira ad ottenere una commessa pubblica, intende utilizzare e compensare i propri collaboratori.
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento dell’aggiudicazione impugnata.
di Simonetta Fabris