IN POCHE PAROLE …
Anche per il quinto d’obbligo, occorre che la modifica sia causata da circostanze impreviste e sopravvenute
Tar Campania, Napoli, sez. V, sentenza 27 novembre 2020, n. 5595, Presidente Abbruzzese, Estensore Russo
La previsione sull’attivazione del quinto d’obbligo “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” riguarda le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e non può mai essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi del rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni.
A margine
Nell’ambito di una complessa vicenda che vede contrapposte, in più giudizi, un’impresa e un’Asl per l’affidamento di un servizio di vigilanza, l’impresa contesta la scelta della stazione appaltante di attivare, a favore della controinteressata, titolare del predetto servizio ormai fase in scadenza, l’istituto del “Quinto d’obbligo”, ai sensi dell’art. 106 del D. Lgs. 50/2016, per n. 51.543 ore aggiuntive, e parallelamente, di avviare una una procedura semplificata per l’individuazione di un operatore di mercato per l’affidamento delle ore residue (circa 7.000) da giugno a ottobre 2020.
La stazione appaltante motiva la scelta rappresentando che, per effetto dell’emergenza COVID 19, le esigenze si erano ulteriormente incrementate, proiettando l’effettivo fabbisogno aziendale su base annua ad oltre 380.000 ore.
La sentenza – Il Tar ricorda che l’art. 106 del D. Lgs. 50/2016, al comma 12, prevede che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Tale disposizione, nel consentire alla stazione appaltante il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.
Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.
La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.
In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.
Come dedotto dalla ricorrente, dalla vicenda risulta che, già a monte dell’affidamento del servizio e dell’aggiudicazione in favore della controinteressa, era noto all’Amministrazione il vizio genetico della legge di gara circa la preesistente inadeguatezza delle prestazioni contrattuali (n. ore) cui parametrare le offerte.
In precedenza, l’A.S.L. aveva già tentato di disporre un incremento del servizio di portierato di 31.488 ore annue in favore dell’aggiudicataria, per un valore di € 440.832,00 ammettendo di aver commesso “un errore di valutazione nella individuazione del fabbisogno del numero di ore del servizio di sorveglianza non armata necessarie per le strutture aziendali in quanto non possono essere lasciate scoperte alcune sedi”, sicché non può configurarsi, con tutta evidenza, una sopravvenienza insorta nel corso dell’esecuzione del contratto.
Peraltro, dell’insussistenza dei presupposti per l’attivazione dell’istituto di cui al comma 12 del citato art. 106 del D. Lgs. 50/2016 era consapevole la stessa Amministrazione allorquando ha reputato, in un primo momento, nelle more degli esiti della gara centralizzata per i servizi di reception e portierato presso le sedi di tutte le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere campane, di affidare le ulteriori ore di servizio occorrenti per il completo svolgimento del servizio (stimate in 59.395) mediante un’ordinaria procedura concorrenziale (con nota del 17.12.2019). Tuttavia, non essendo pervenuta l’espressa autorizzazione da parte della centrale di committenza regionale per l’espletamento di un’autonoma procedura di acquisizione del servizio, ai sensi dell’art. 6, comma 15 bis, della L.R. 24.12.2003 n. 28, l’ASL ha reputato di ricorrere, impropriamente, al rimedio del quinto d’obbligo per trovare una via d’uscita alla situazione venutasi a creare a causa della rilevata disfunzione in sede di valutazione e di pianificazione dell’impegno orario occorrente per soddisfare le esigenze delle proprie strutture.
Infine, risulta violato anche l’art. 35, comma 6, del D. Lgs. 50/2016, che fa divieto alle stazioni appaltanti di procedere a meccanismi elusivi di frazionamento degli affidamenti per sottrarsi alle regole di evidenza pubblica.
Invero, dopo aver stimato l’ulteriore fabbisogno di ore in 59.395 e non avendo conseguito l’atto di assenso della centrale di committenza regionale, con gli atti impugnati, l’ASL ha artificiosamente suddiviso il monte ore complessivo in 51.543 ore, da coprire mediante attivazione del quinto d’obbligo, ed in 7.852 ore, da assegnare mediante procedura negoziata semplificata, sotto soglia, ai sensi dell’art. 36 del D. Lgs. 50/2016, con ciò rendendo ancor più palese l’intento elusivo perseguito.
Pertanto il ricorso è accolto.
di Simonetta Fabris