IN POCHE PAROLE….
Nell’ambito di una procedura telematica, la violazione della previsione della lex specialis sull’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica determina una mera irregolarità.
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 13 settembre 2021, n. 266, Pres. Settesoldi, Est. Ricci
La previsione della lex specialis sull’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito delle procedure telematiche configurando piuttosto un irragionevole aggravamento del procedimento.
A margine
Un’impresa impugna l’aggiudicazione di una gara telematica per l’affidamento di un servizio di asilo nido sul presupposto che la stazione appaltante, pur essendosi auto-vincolata allo svolgimento “in seduta pubblica” dell’apertura dell’offerta tecnica e della verifica dei documenti richiesti, ha poi compiuto tali operazioni in seduta riservata, con conseguente violazione dell’auto-vincolo e invalidità dell’intera procedura.
In particolare, il ricorrente, pur consapevole che il principio di pubblicità delle sedute di apertura delle offerte tecniche è derogato nelle procedure telematiche, ritiene la procedura comunque viziata per inosservanza di un vincolo liberamente assunto dall’amministrazione.
La sentenza – Il collegio ricorda che l’apertura in seduta pubblica delle buste risponde all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (Cons. St., A.P., 28 luglio 2011, n. 13).
Tali patologiche eventualità risultano scongiurate in radice dallo svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione (Cons. St., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).
Nella procedura de quo la lex specialis prevedeva espressamente che la commissione aggiudicatrice dovesse procedere “in seduta pubblica … all’apertura della busta TELEMATICA concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare”. La disposizione non è stata rispettata dalla stazione appaltante, che ha proceduto alle suddette operazioni in seduta riservata, come risulta dal relativo verbale.
Il Tar ritiene tuttavia che la violazione non possa ritenersi idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituisca una mera irregolarità non viziante. Acclarato, infatti, che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica, la menzionata disposizione della lex specialis nulla aggiungeva in termini di garanzia per la regolarità della gara, configurando piuttosto un irragionevole aggravamento del procedimento. L’aver agito in difformità a tale previsione ha quindi integrato un vizio procedurale privo di qualsiasi impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici adoperati.
I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2 della l. 241 del 1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di impatto sul contenuto della determinazione finale, non possono che valere anche con riferimento alle violazioni del Disciplinare di gara, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis. Così, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal Disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione deve ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea a invalidare la procedura.
La violazione dell’auto-vincolo risulta, dunque, priva di qualsiasi connotato di offensività, anche solo potenziale e ipotetico e ritenere invalida l’aggiudicazione di una gara telematica per violazione di un’irragionevole auto-vincolo, solo in ragione del principio di doveroso rispetto della lex specialis di gara e in assenza di una qualsiasi prospettazione di possibili irregolarità o alterazioni, significherebbe riconoscere la prevalenza delle forme sugli interessi sostanziali, in radicale difformità con i canoni del diritto amministrativo contemporaneo.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris