Se le ragioni di tutela della segretezza tecnica o commerciale non sono motivatamente elencate dall’impresa in sede di gara, l’accesso difensivo alla documentazione da parte della ditta controinteressata deve essere garantito nelle forme della visione e dell’estrazione di copia.
Tar Lazio, sezione I bis, 26 gennaio 2015, Presidente S. I. Silvestri, Estensore S. Mezzacapo
Il caso
La vicenda trae origine da una gara d’appalto per l’affidamento di un servizio di ristorazione presso una scuola di formazione del Ministero dell’Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco.
La società ricorrente, non vincitrice, contesta gli atti di gara nella parte in cui non prevedono espressamente la necessità di riparametrazione del punteggio attribuito alle concorrenti per il progetto tecnico nonché la decisione della commissione di non disporre la verifica dell’anomalia dell’offerta per la prima e la seconda impresa classificate in graduatoria.
La questione trattenuta in decisione davanti al Tar Lazio riguarda l’acquisizione documentale dell’offerta economica e del progetto di gestione presentati dalla controinteressata aggiudicataria, in pendenza di ricorso per l’annullamento di diversi atti di gara nonché dell’aggiudicazione definitiva.
L’impresa ricorrente si riserva infatti di proporre eventuali motivi aggiunti in ragione dell’acquisizione in copia dei documenti richiesti.
L’ordinanza
Il Tar ricorda che, per i documenti richiesti, l’amministrazione ha espresso l’avviso di poter disporre l’accesso nella forma attenuata della sola visione, senza estrazione di copia.
In proposito il collegio richiama il contenuto dell’articolo l’art. 13, comma 5, lett. a), del d. lgs. n. 163-2006 il quale, in materia di accesso a documenti presentati da un partecipante ad una gara d’appalto di opere pubbliche, ha introdotto un’ipotesi di speciale deroga alla disciplina di cui alla l. n. 241-1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta in modo da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato (Tar Lecce, sezione III, 13 settembre 2013 n. 1928).
Tale circostanza nel caso in esame non è comprovata.
Ancora, né l’art. 13 del d. lgs. n. 163-2006, né l’art. 24 della l. n. 241-1990 prevedono che l’accesso difensivo, prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa essere circoscritto dall’amministrazione alla sola visione, senza estrazione di copia.
Conseguentemente il Tar ritiene illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante ha disposto la limitazione dell’accesso a favore dell’impresa ricorrente attraverso la sola visione degli atti richiesti, in quanto la stessa è soggetto titolare di un interesse a conoscere la documentazione richiesta per la propria difesa in giudizio (Consiglio di Stato, sezione VI, 22 novembre 2005 n. 6524 e Tar Bari, sezione I, 25 febbraio 2010 n. 678).
Peraltro, ammettendo l’accesso nella forma della sola visione, come previsto dal previgente testo della l. n. 241-1990, l’amministrazione ha comunque e di fatto ritenuto sussistente e prevalente l’interesse alla conoscenza dell’atto.
Per tali ragioni il giudice ordina all’amministrazione di consentire l’accesso nei modi e termini di legge ovvero con esame ed estrazione di copia dei documenti richiesti.
La valutazione dell’ordinanza
Sull’argomento si ricorda che l’art. 13, comma 6, del d.lgs. n. 163-2006, in deroga ai casi di esclusione citati al comma 5 dello stesso articolo, sancisce l’ammissibilità dell’accesso agli atti di gara sulla base della necessità di “difesa in giudizio”, e non di un presupposto più ampio e generico come quello dell’esigenza di “curare i propri interessi giuridici” come previsto dall’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990.
Pertanto la norma del codice dei contratti è norma speciale rispetto alle norme della legge sul procedimento amministrativo.
In proposito si ricorda la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 17 giugno 2014, n. 3079 con cui il giudice di secondo grado ha confermato la decisione del Tar Emilia Romagna, Parma, sezione I, 21 ottobre 2013, n. 293, la quale aveva dichiarato inammissibile un ricorso in tema di accesso agli atti di gara sulla base della considerazione che il ricorrente, non avendo impugnato la propria esclusione dalla gara, non rivestiva una posizione differenziata e non era di conseguenza titolare di un interesse qualificato all’accesso. Pertanto, la richiesta di ostensione del ricorrente, avendo perso la finalità precipua di strumento per la tutela di interessi individuali, si atteggiava a controllo generalizzato sull’operato della stazione appaltante ed in quanto tale non consentito dall’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990.
di Simonetta Fabris