I Comuni non capoluogo di Provincia devono far ricorso alle centrali di committenza non solo per gli appalti, ma anche per l’affidamento di concessioni specie se si sono auto-vincolati con apposita convenzione istitutiva di una CUC.
Tar Veneto, sez. I, sentenza 26 gennaio 2017, n. 85, Presidente Nicolosi, Estensore De Berardinis
A margine
Nella vicenda, la società ricorrente chiede l’annullamento della gara per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica indetta da una Centrale Unica di Committenza (CUC) per conto di un suo comune convenzionato, lamentando:
- la violazione degli artt. 37 e 164 del d.lgs. n. 50/2016 e della convenzione relativa alla costituzione della CUC poiché, nel caso di specie, il Comune interessato avrebbe eseguito tutte le operazioni di valutazione delle offerte, nonché assunto i successivi provvedimenti di gara, nonostante gli atti prodromici all’espletamento della gara avessero richiamato la competenza della CUC;
- la carenza, da parte del Comune, della qualificazione necessaria per indire ed affidare gare di importo superiore alla soglia comunitaria ex art. 35 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Tar ritiene la censura fondata e da accogliere.
Infatti, la convenzione costitutiva della suddetta CUC, avente ad oggetto “la gestione in forma associata dei compiti e delle attività connesse in materia di gara per l’affidamento dei lavori e per le acquisizioni di beni e servizi di competenza dei Comuni associati”, prevede che la Centrale Unica “svolge le funzioni di amministrazione aggiudicatrice e provvede ad aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi richiesti e destinati ai comuni aderenti ai sensi dell’art. 3, c. 1, lett. i), del d.lgs. n. 50/2016”. A tal fine “…viene costituito un ufficio comune per l’esercizio associato delle funzioni …”.
La convenzione elenca poi le attività svolte dalla CUC e quelle che rimangono, invece, di competenza dei Comuni associati precisando che la prima gestisce tutto il procedimento di gara sino all’aggiudicazione provvisoria con i seguenti adempimenti:
- … redazione del bando o della lettera di invito e del disciplinare di gara, redazione dei verbali di gara e verifica anomalia dell’offerta;
- comunicazione ai candidati e agli offerenti esclusi ex art. 76, c. 5, lett. b), del Codice;
- trasmissione al Comune interessato delle risultanze di gara;
- pubblicazione dell’esito dell’aggiudicazione definitiva con le modalità previste per la pubblicazione del bando, a seguito della comunicazione degli estremi della determina di aggiudicazione definitiva da parte del Comune interessato;
mentre i secondi restano competenti:
- alla predisposizione delle deliberazioni di approvazione dei progetti/capitolati per lavori, servizi e forniture;
- all’assunzione della determinazione a contrarre, all’acquisizione del CUP e del CIG;
- alla selezione degli operatori economici da invitare (se prevista dalla procedura);
- all’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e all’invio delle relative comunicazioni ai sensi dell’art. 76, c. 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016;
- agli adempimenti verso ANAC (ex AVCP), Osservatorio Regionale sui contratti pubblici e BDAP, dall’aggiudicazione definitiva in poi;
- alla stipulazione del contratto e alle relative comunicazioni ex art. 76, c. 5) lett. d), del d.lgs. n. 50/2016;
- alla gestione operativa del contratto (esecuzione, verifica di conformità o collaudo etc.);
- ai pagamenti all’appaltatore.
Nonostante le parti resistenti precisino che il completamento dell’iter per l’operatività della convenzione sarebbe avvenuto successivamente all’indizione della gara, il Tar rileva che la nomina della Commissione di gara è avvenuta ben dopo “il completamento dell’iter” così come le sedute in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte.
Pertanto la nomina della Commissione, che ha svolto la valutazione delle offerte, sarebbe stata di competenza della Centrale Unica e non del Comune ai sensi dell’art. 6, c. 2, della convenzione secondo cui “nel caso di gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il provvedimento di nomina della Commissione, viene assunto dal Responsabile del CUC in base alla normativa vigente”.
Non convincono il Tar nemmeno le obiezioni secondo cui, avendo la procedura ad oggetto l’affidamento di una concessione, e non di un appalto, del servizio di refezione scolastica, deriverebbe l’inapplicabilità alla fattispecie de qua della disciplina in materia di centrali uniche di committenza, ed in particolare dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, stante il mancato richiamo a tale disposizione da parte della lex specialis di gara (che si è limitata a richiamare l’art. 166 del d.lgs. n. 50 cit.).
Al contrario, il Collegio ritiene che il Comune si sia autovincolato al rispetto della disciplina sulle centrali uniche di committenza, stipulando la convenzione istitutiva, la quale ha carattere generale ed è pertanto applicabile anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi e non può essere elusa o meglio “lasciata sulla carta”.
Diversamente, i Comuni associati potrebbero strutturare il servizio in termini di concessione, anziché di appalto, eludendo così il vincolo a cui si sono sottoposti con la convenzione istitutiva e, soprattutto, sottraendosi all’applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016. Il tutto a fronte di un Comune, quale quello interessato, non capoluogo di provincia e non dotato dei requisiti di qualificazione per indire autonomamente la procedura di gara di cui trattasi.
Né vale l’obiezione che la Centrale Unica era sfornita di un proprio apparato organizzativo poiché, in base alla convenzione, sussiste un preciso obbligo dei Comuni associati di dotarla di un simile apparato.
Pertanto il Tar accoglie il ricorso e dispone l’annullamento della procedura di gara a partire dal primo atto compiuto dal Comune che avrebbe dovuto, invece, essere effettuato dalla Centrale Unica, facendo salvo il bando adottato da quest’ultima.
di Simonetta Fabris
Leggi il testo della convenzione oggetto del giudizio