I soggetti privati percettori di contributi pubblici sono tenuti all’osservanza delle disposizioni codicistiche e rientrano nella definizione di “altri soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, punto g) del codice dei contratti, quanto all’aggiudicazione dei contratti relativa ad appalti di lavori e ad appalti di servizi, entro ben specificati limiti di valore, entità della partecipazione pubblica e oggetto.
CGARS, parere 19 agosto 2019 n. 112 – Presidente De Nictolis, Estensore La Guardia
A margine
L’assessorato regionale, dopo aver udito l’ANAC, chiede al Consiglio di Giustizia Amministrativa un parere sulle modalità di applicazione del d.lgs. 50/2016 ai soggetti privati beneficiari di contributi europei per la realizzazione di interventi di miglioramento della dotazione strutturale e dei mezzi tecnici di aziende agricole.
In particolare chiede al Collegio:
- di confermare che, in caso di lavori di importo superiore ad 1 milione di euro e sovvenzionati in misura superiore al 50%, si configura una titolarità diretta della funzione di stazione appaltante in capo al soggetto privato beneficiario, il quale è quindi tenuto ad appaltare lavori e servizi a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione appaltante, è l’esclusivo responsabile dell’attività di affidamento e di esecuzione degli stessi, ferma restando la vigilanza da parte dell’amministrazione che eroga il sostegno;
- di confermare l’ipotesi che il Codice debba applicarsi esclusivamente ai lavori di genio civile di cui all’allegato I dell’art. 1, comma 2, del Codice (e ai connessi appalti di servizi) e che quindi nel calcolo dell’importo complessivo da considerare per il calcolo dell’applicazione corretta del Codice ai fini del contributo europeo in oggetto non debbano essere considerati i lavori di miglioramento e trasformazione agraria, l’acquisto di macchine ed attrezzature agricole, l’acquisto beni immobili (terreni e fabbricati). Di conseguenza si chiede di confermare che, anche il riferimento alle modalità di calcolo del valore dell’appalto, riportato nel precedente parere rilasciato dall’ANAC sul tema, in cui si cita l’art. 25 del Codice (importo totale pagabile, al netto dell’IVA), sia da riferirsi ai soli lavori di genio civile e ai connessi appalti di servizi”;
- di volere fornire, infine, indicazioni in merito alla modalità tramite le quali il soggetto privato dovrà individuare l’appaltatore dei lavori e dei connessi servizi e le norme specifiche che esso dovrà applicare nell’esecuzione del contratto, considerando la specificità della fattispecie in argomento, a cui sicuramente non possono applicarsi de quo tutte le condizioni previste per una pubblica amministrazione.
La sentenza – La Sezione osserva che ai sensi del secondo comma dell’art. 1 d.lgs. n. 50/2016 anche i soggetti privati sono tenuti all’osservanza delle disposizioni codicistiche, (e rientrano nella definizione di “altri soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, punto g) del codice), quanto all’aggiudicazione dei contratti di cui alle lettere a) relativa ad appalti di lavori e b) relativa ad appalti di servizi, lettere che delineano ben specificati limiti relativi al valore, all’entità della partecipazione pubblica e all’oggetto.
Per gli appalti di lavori deve trattarsi di lavori di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% dall’amministrazione aggiudicatrice e comportanti una delle attività indicate ai numeri 1) e 2), di cui qui rileva solo la prima, attinente “lavori di genio civile di cui all’allegato 1” del medesimo decreto legislativo.
Per gli appalti di servizi, deve trattarsi di servizi di valore superiore alle soglie di cui all’art. 35, sovvenzionati in misura superiore al 50% e connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera a).
Per il calcolo del valore dell’appalto, si applica il criterio di cui all’art. 35.
Nei predetti casi, la titolarità e responsabilità della funzione di stazione appaltante fa capo al privato beneficiario del contributo pubblico maggioritario, mentre l’amministrazione aggiudicatrice che concede la sovvenzione è tenuta ad assicurare il rispetto delle previsioni del codice, secondo le previsioni dei commi 4 e 5 del medesimo art. 1 del codice, articolo che, ai commi 3 e 4 prevede che ai predetti privati fruitori di contributi non si applichino gli artt. 21, 70 e 113 del codice (su programmazione lavori pubblici, avvisi di preinformazione e incentivi per funzioni tecniche) e per la fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo.
Una più estesa applicazione delle previsioni del codice può, poi, derivare da una autodisciplina facoltativa e volontaria stabilità dall’amministrazione finanziatrice, cui, d’altra parte, spetta valutare se ricorrono le condizioni di legge.
Si evidenzia inoltre, per gli appalti sotto soglia, la possibilità, anche per i privati, di sfruttare gli strumenti di flessibilità introdotti all’art. 36 del codice dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32 come convertito con l. 14 giugno 2019, n. 55.
Da ultimo, per quanto riguarda l’aspetto dell’espletamento da parte del privato delle procedure di gara previste dalla legge, si osserva, relativamente all’accenno tra i quesiti rivolti all’Ufficio legislativo regionale, all’ipotesi di una short list di stazioni appaltanti qualificate, che il ricorso a centrali di committenza può essere posto solo come mera facoltà del privato, non come obbligatorio.