Ad avviso del Tar Sardegna un DURC negativo, i cui effetti siano sospesi per possibile violazione della prescrizione che impone all’ente previdenziale, prima della sua emissione, di invitare “l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni”, costituisce comunque dichiarazione mendace che legittima l’esclusione dell’impresa dalla gara d’appalto.
Di diverso parere il Consiglio di Stato che ritiene che il DURC negativo, emesso in assenza della previa richiesta di regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, sia inidoneo a determinare l’esclusione.
Tar Sardegna, Sezione I, 16 febbraio 2015, Presidente C. L. Monticelli, Estensore M. Lensi
Il caso
La vicenda trae origine da una gara d’appalto per l’affidamento di alcuni servizi di rilievo e indagine, propedeutici alla progettazione preliminare di opere di protezione, consolidamento e messa in sicurezza di una falesia, indetta da un comune sardo.
In esito alla verifica negativa dell’INPS della regolarità contributiva autocertificata dall’aggiudicataria provvisoria, il comune, con apposita determinazione, dispone l’esclusione della ditta e l’aggiudicazione definitiva in favore della seconda classificata.
L’impresa esclusa propone quindi ricorso al Tar Sardegna chiedendo l’annullamento della predetta determinazione nonché la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e l’aggiudicazione dello stesso in via di reintegrazione in forma specifica lamentando violazione degli articoli 38 e 48 del d.lgs. n. 163-2006, violazione di legge ed eccesso di potere della p.a. In subordine, si domanda l’annullamento dell’intera procedura di gara.
Il comune si costituisce in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
La sentenza
Il Tar respinge il ricorso ritenendo infondata la richiesta di annullamento dell’esclusione della ricorrente e inammissibile quella di annullamento dell’intera procedura di gara.
In particolare il giudice ricorda che, con il DURC negativo, l’INPS ha attestato che la società ricorrente non poteva considerarsi in regola con gli adempimenti contributivi.
In particolare, il collegio richiama l’orientamento della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 maggio 2012, secondo cui le risultanze di un DURC negativo si impongono alla stazione appaltante la quale non può disattenderle, in quanto il documento attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” che superano una “soglia di gravità”, per cui non sussiste, nel caso di specie alcuna violazione dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163-2006(così anche per il Tar Lazio, III ter, n. 1172 del 22 gennaio 2015).
Dopo l’entrata in vigore del D.M. 24 ottobre 2007 la valutazione dell’infrazione previdenziale è riservata agli Enti previdenziali. Per tale ragione, anche le censure sulla violazione del d.l. n. 52-2012, convertito nella legge n. 94-2012, in ordine alla circostanza che la ricorrente vanterebbe crediti certi, liquidi ed esigibili per decine di migliaia di euro nei confronti di pubbliche amministrazioni, non possono essere apprezzate dalla stazione appaltante, bensì, se del caso, dall’ente competente al rilascio del DURC.
Ancora, il fatto che gli effetti del DURC negativo siano stati successivamente sospesi dal giudice ordinario per possibile violazione dell’articolo 7 del D.M. del 24 ottobre 2007, secondo cui l’ente preposto al rilascio del DURC, prima della sua emissione, deve invitare “l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni”, non è decisivo.
In proposito, il Collegio distingue l’ipotesi di rilascio di un “DURC” su richiesta dell’interessato, dall’ipotesi in cui è la stazione appaltante a chiedere all’istituto previdenziale una “attestazione” circa la regolarità contributiva dichiarata dall’impresa ex art. 46 e 47 del d.p.r. n. 445-2000, per partecipare ad una gara d’appalto.
Se nella prima ipotesi trova senz’altro applicazione la norma citata, nella seconda ipotesi, assume invece preminente rilievo il profilo del controllo della veridicità della dichiarazione resa dall’impresa.
Ciò considerato, nel caso in esame, trattandosi di accertamento della veridicità di una dichiarazione, non può essere consentita la “regolarizzazione a posteriori” del DURC.
Di converso l’esclusione dalla gara operata dall’amministrazione è legittima alla luce dell’art. 75 del d.p.r. n. 445-2000 in base al quale la non veridicità del contenuto delle dichiarazioni determina la decadenza del dichiarante dai benefici eventualmente conseguiti (Consiglio di Stato, sezione VI, n. 104 del 12 gennaio 2011).
La valutazione della sentenza: l’orientamento (della stessa data) del Consiglio di Stato
Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza in commento, il Consiglio di Stato, sezione VI, nella sentenza n. 781 del 16 febbraio 2015, ha affermato che la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione.
L’accertamento in ordine alla regolarità contributiva, infatti, costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’ente previdenziale: l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità di presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta l’amministrazione all’esito di tale attività valutativa.
In particolare “nel caso di gara di appalto svoltasi nella vigenza del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del d.l. n. 69-2013, convertito, con modificazioni, in l. n. 98-2013, che hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve ritenersi che il requisito della regolarità contributiva sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
L’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2013, stabilisce infatti che gli enti preposti al rilascio del DURC invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge n. 12-1979, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.
In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo eventualmente emesso deve ritenersi irrimediabilmente viziato ed è quindi inidoneo a comportare l’esclusione dell’impresa cui è relativo, in quanto la violazione contributiva rilevata non può ritenersi definitivamente accertata”.
Simonetta Fabris