Se l’amministrazione interpreta il cottimo fiduciario come una vera e propria gara e non come una procedura negoziata, l’applicazione del criterio della rotazione tra gli operatori economici appare non pertinente e priva di ogni ragion d’essere, non essendovi margini per supporre favoritismi.
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sezione terza, 12 settembre 2014, Presidente ed Estensore P.G. Lignani
Il caso
La vicenda nasce nel 2014, dall’indizione di una procedura di cottimo fiduciario ex art. 125, d. lgs. n. 163-2006, per l’affidamento del servizio di rilevazione e monitoraggio dei gas anestetici e igienico ambientali presso le sale operatorie di un’ASL.
In primo grado, l’impresa ricorrente eccepisce l’inapplicabilità della procedura considerando l’importo del contratto (205.500 €) superiore alla soglia comunitaria vigente per gli acquisti di servizi (200.000 €) per cui la normativa richiede l’attivazione di una “procedura aperta o ristretta”.
La stessa ritiene inoltre insussistenti le ragioni di urgenza poste alla base del cottimo e lamenta la sua esclusione a priori dalla procedura in quanto gestore uscente già titolare del servizio.
Il Tar Lecce, con sentenza n. 2087 del 4 agosto 2014 respinge il ricorso. In particolare:
- ricorda il recente innalzamento della soglia in commento (fino a 207.000 €) ad opera del Regolamento (CE) n. 1336-2013;
- ritiene sussistente il requisito dell’“urgenza”, essendo il precedente contratto scaduto in fase di prorogatio e
- considera legittima l’esclusione del gestore uscente dai soggetti invitati a partecipare alla procedura, alla luce del criterio di rotazione tra gli operatori economici.
La ditta, pur prendendo atto dell’innalzamento della soglia, propone appello al Consiglio di Stato affermando ora che, all’importo a base della procedura, andrebbero aggiunti gli oneri della sicurezza (1.500 €), non soggetti a ribasso, portando al raggiungimento della nuova soglia prevista dal Regolamento CE. La stessa ribadisce inoltre l’illegittimità della propria esclusione a fronte delle motivazioni addotte.
L’ASL si costituisce in giudizio opponendosi.
La sentenza
Il Consiglio di Stato ritiene il primo motivo di censura inammissibile in quanto riformulazione sostanziale della doglianza espressa in grado.
Per quanto concerne invece l’esclusione del soggetto, gestore uscente, il collegio ricorda che il principio della “rotazione”, nel cottimo, va interpretato come un bilanciamento del carattere sommario e “fiduciario” nella scelta del contraente.
Ciò in quanto il cottimo è qualificato dall’art. 125, c. 11 del Codice dei contratti come “una procedura negoziata” ovvero una “trattativa privata” caratterizzata da una scelta ampiamente discrezionale cui l’amministrazione deve ricorrere “previa consultazione di almeno cinque operatori economici”.
In tale procedura l’ente pubblico dovrebbe esercitare la propria discrezionalità sia nell’individuazione delle cinque ditte da “consultare” che nella scelta, fra queste, del contraente finale, nel rispetto dei principi di “trasparenza” e di “rotazione”.
Nel caso in esame, invece, l’ASL, pur richiamando l’art. 125 del d. lgs. n. 163-2006, ha previsto una vera e propria gara, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82, c. 2, lettera b), dello stesso Codice, invitando ben 1771 ditte, senza esercitare alcun potere discrezionale.
In conclusione, trattandosi di una procedura di gara svolta in piena trasparenza, il collegio ritiene che l’applicazione del principio di “rotazione”, il quale ha condotto all’esclusione dell’impresa già titolare del servizio, non sia pertinente, non essendovi margini per supporre favoritismi.
Per la stessa ragione, non sembra condivisibile neppure la motivazione in base alla quale il gestore uscente potrebbe essere favorito nel formulare un’offerta migliore rispetto agli altri candidati, per aver già svolto il servizio.
Ciò considerato, il Consiglio di Stato annulla gli atti impugnati nella parte in cui prevedono l’esclusione dell’appellante riammettendo lo stesso a presentare la propria offerta.
Diversamente, nel caso in cui le altre offerte fossero già note, l’intera gara dovrà essere nuovamente bandita.
La valutazione della sentenza
Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ammette la non applicabilità del principio di rotazione tra gli operatori economici quando si tratti di gare sotto la soglia di rilievo comunitario che prevedano molteplici inviti a partecipare, in base ad un principio di ragionevolezza.
In proposito, lo stesso giudice, nella sentenza n. 2501 del 14 maggio 2014, ha ricordato che, seppur la disposizione di cui all’art. 125, c. 11, del d. lgs. n. 163-2006 non imponga di invitare il precedente affidatario del servizio, è regola di buona amministrazione che la stazione appaltante risponda alla richiesta di partecipazione di tale soggetto precisando le ragioni del mancato invito (anche solo per richiamare la norma di legge alla base della decisione). Inoltre, con riferimento al cottimo fiduciario di importo inferiore a 40.000 €, ove l’amministrazione non disponga per l’affidamento diretto, la stessa si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità.
Ancora, secondo il Tar Lombardia, Brescia, sez. II, nella sentenza n. 137 del 21 gennaio 2011, il principio di rotazione ha carattere oggettivo e non determina discriminazione, in quanto è diretto a garantire una concorrenza effettiva (v. consideranda n. 2-40-41 della direttiva n. 2004/18/CE).
Più precisamente, quando vi sono imprese che hanno già svolto lavori o servizi analoghi sulla base di procedure negoziate, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente decidere di favorire l’ingresso di altri soggetti escludendo dagli inviti, per un certo periodo, gli affidatari pregressi. Peraltro, il principio di rotazione risulta ancora più stringente quando la situazione di mercato di un determinato contesto economico è caratterizzata dalla presenza di numerose imprese potenzialmente idonee e interessate all’appalto. In tale evenienza, la rotazione può essere applicata non solo ai precedenti affidatari ma anche ai soggetti che abbiano già partecipato alle predette procedure senza conseguire l’appalto.
Simonetta Fabris