La partecipazione ad una gara di un concorrente legittimamente escluso, non legittima a censurare gli esiti della procedura selettiva.
Consiglio di Stato, sez. V 19 aprile 2013, n. 2206, Pres. Marzio Branca, Est. Doris Durante.
Il caso
L’impresa non aggiudicataria ha impugnato l’aggiudicazione avanti al TAR, in quanto era stato allegato il computo metrico estimativo all’offerta migliorativa malgrado l’espressa esclusione di cui alla bando di gara. I giudici di primo grado, accoglievano il ricorso e annullavano l’aggiudicazione sul presupposto che l’offerta migliorativa avrebbe anticipato l’offerta economica. Dichiaravano, inoltre, la conseguente inammissibilità e, comunque, infondatezza del ricorso incidentale promosso dall’aggiudicataria.
Tale pronuncia veniva impugnata dall’originaria aggiudicataria.
La sentenza
Il Consiglio di Stato con la pronuncia in commento ha confermato la sentenza di primo grado, ritenendo illegittima l’ammissione dell’originaria aggiudicataria e conseguentemente l’inammissibilità delle censure dedotte dalla stessa con il ricorso incidentale di primo grado e riproposte in appello. I giudici di Palazzo Spada hanno richiamato il principio a tenore del quale un concorrente che sia stato legittimamente escluso dalla gara, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, dato che non può trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010, dove si precisa che nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento dell’illegittimità della propria esclusione). Pertanto la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.
Conclusioni
In sintesi, i giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in esame affermano che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta
Con la pronuncia in commento, il Collegio ribadisce lo stesso principio di cui alla sopramenzionata pronuncia n. 2206/2013. Precisa, infatti, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 4/2011, che la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione (vedi anche CdS, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2460).
Katia Maretto
Stefano Pozzer