Il TAR Sicilia Palermo, sez III, esclude l’applicazione del c.d. preavviso negativo alla verifica dell’autodichiarazione in sede di gara di appalto e il Consiglio di Stato, sez. V, deferisce alla CGUE la compatibilità della disciplina nazionale del DURC con il diritto comunitario.

TAR Sicilia – Palermo, sez. III – sentenza 12 marzo 2015 n. 660 – Pres. ff. N. Maisano, Est. A. Lento  

Il meccanismo della regolarizzazione del DURC negativo entro un termine non superiore a quindici giorni, di cui all’art.  31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 ( e prima dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007),  non si applica in sede di gara, ma solo in sede di stipula del contratto, pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, di certificato di collaudo, di certificato di regolare esecuzione o di certificato di verifica di conformità.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – ordinanza 11 marzo 2015 n. 1236 – Pres. R.Virgilio, Est. G.Veltri .

Va rimessa alla Corte di giustizia U.E. la questione pregiudiziale relativa al dubbio se l’art. 45 della direttiva 18/2004, nonché gli artt. 49, 56 del Trattato UE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, e non conosciuta dall’operatore non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio.

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Commento

1. La questione decisa dal TAR Palermo verte sull’applicabilità o meno del meccanismo della regolarizzazione del DURC negativo anche in sede di gara.

La Sezione siciliana si schiera con l’orientamento giurisprudenziale contrario all’applicazione del cd preavviso negativo alla verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara, per esigenze di celerità del procedimento concorsuale e in applicazione del principio di parità di trattamento.

La sezione V del Consiglio di Stato, nel giudizio di appello contro la decisione del TAR Lazio,  Roma, sez. III, n. 6234/ 2014,  sospende la decisione e rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in quanto dubita sulla compatibilità della normativa nazionale sul DURC con il diritto europeo.

Ciò in quanto nel nostro ordinamento:

  • il certificato è acquisibile d’ufficio con la possibilità, quindi, di escludere il concorrente per irregolarità a lui non note;
  • la disciplina comporta per la stazione appaltante di doversi privare di offerte economicamente valide, e “correlativamente impedisce al migliore offerente di accedere all’aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati, nonché alla peculiarità ed incolpevolezza della temporanea irregolarità rilevata, che egli sia un imprenditore corretto ed affidabile” e, al contrario, “consente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purchè egli al momento dell’offerta si sia “messo in regola” con i requisiti”

2. E’ opportuno ricordare che l’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, nello stabilire  i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, al comma 1, lettera i), prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento per violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

Lo stesso articolo 38, al comma 2, stabilisce che si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

L’art. 6, del regolamento di esecuzione del Codice dei contratti, dopo avere precisato, al comma 1, che il DURC è il certificato di attestazione contestuale della regolarità di un operatore economico relativamente agli adempimenti INPS, INAIL e cassa edile per i lavori, prevede, al comma 3, che le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio tale documento

a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice, sull’assenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali;

b) per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del Codice;

c) per la stipula del contratto;

d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;

e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità.

Com’è noto, le infrazioni ostative al rilascio del DURC., sonostate definite dall’art. 8, comma 3, del decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale che disciplina il documento unico di regolarità contributiva, del 24 ottobre  2007, a mente del quale «Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC».

Ai sensi dell’art. 7, comma 3, dello stesso decreto ministeriale è inoltre previsto che in caso di mancanza dei requisiti di regolarità contributiva, gli Enti interessati prima di rilasciare un DURC negativo “invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni” (c.d. preavviso negativo alla verifica di regolarizzazione).

Per prassi, la suddetta disposizione con riferimento al momento in cui deve essere effettuata la verifica è stata interpretata nel senso che il c.d. preavviso negativo non viene dato quando viene verificata la autodichiarazione ai fini della ammissione alla gara o della stipula del contratto, ma solo quando tale documento viene richiesto al fine di verificare la permanenza del requisito della regolarità contributiva nelle fasi successive (circolare del direttore generale dell’INPS n. 59 del 28 marzo 2011; circolare del Ministero del lavoro e la previdenza sociale, n. 5, del 30 gennaio 2008).

Il decreto legge  n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, all’art. 31, comma 8, (c.d. Decreto del Fare)  ribadisce, con una disposizione riproduttiva nella sostanza dell’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale del 2007,  che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

3. Sull’applicabilità del meccanismo del preavviso negativo anche se si procede alla verifica della autodichiarazione ai fini della ammissione alla gara e della aggiudicazione, la giurisprudenza non è pacifica.

Secondo un certo orientamento del giudice amministrativo, il meccanismo di regolarizzazione del DURC negativo costituisce la conferma del favore per la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici” (sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064). E che l’art. 31, comma 3, del decreto del Fare ha modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 sul requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, da intendere ora nel senso che tale requisito non deve più sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura, ma bensì al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (TAR Campania Napoli, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364; CdS, sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; TAR Veneto, sez. I, 8 aprile 2014 n. 486; TAR Liguria, sez.  II, 26 settembre 2014, n. 1382; TAR Puglia Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 34; CdS, sez. V, 16 febbraio 2015 n. 781).

Secondo altro orientamento giurisprudenziale l’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 e poi l’identica disposizione dell’art. 31, comma 3 del decreto legge n. 69 del 2013 non trovano applicazione nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai fini della partecipazione a gare d’appalto. Ciò in quanto, l’applicazione del cd preavviso negativo alla verifica dell’autodichiarazione del requisito della regolarità contributiva reso in corso di gara violerebbe il principio della tutela della parità di trattamento e la necessaria esigenza della celerità della procedura di gara (oltre alla sentenza del TAR Sicilia annotata, lo stesso TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 114 del 15 gennaio 2015; CdS, sez. V n. 5194 del 16 settembre 2011; idem, 23 febbraio 2015, 874).

I Giudici di Palazzo Spada, con l’ordinanza di remissione alla CGUE,  ravvisano una possibile incompatibilità della suddetta disciplina sul DURC:

  • con l’art. 45 della direttiva europea 18/2004, che distingue fra alcune ipotesi che devono necessariamente comportare l’esclusione, e altre  ipotesi – meno allarmanti – che “possono” e non debbono comportare l’esclusione, per le quali ultime le stazioni appaltanti devono limitarsi ad “accettare” le certificazioni prodotte dai partecipanti e, non, come avviene con il DURC, sostituirsi ad esse ed accertare d’ufficio la regolarità contributiva con la conseguenza di potere escludere il concorrente per irregolarità a lui non note;
  • con il principio di concorrenza, come letto dall’art. 45 della richiamata direttiva secondo cui “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico: (….)che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali”, ossia per irregolarità sussistenti al momento dell’esclusione, senza che possa rilevare una semplice violazione o ritardo non più attuale; al contrario valutare l’affidabilità e la serietà dell’operatore economico alla luce del comportamento anche passato. incrementa le possibilità di esclusione, con l’effetto di “ridurre la possibilità di utile partecipazione, e con esse le potenzialità del principio di concorrenza”;
  • con il principio di concorrenza di cui agli artt. 49 TFUE e 56 TFUE., che , secondo giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, “ostano a ogni misura nazionale che, anche applicabile senza discriminazione relativa alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio, da parte di cittadini dell’Unione europea, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi garantite da dette disposizioni del Trattato”;
  • sempre con il principio di concorrenza, in quanto la normativa italiana “consente alla stazione appaltante di interrogare d’ufficio gli istituti previdenziali in relazione alla “regolarità” contributiva alla data (pregressa) di partecipazione, ed ove dalla certificazione segnali l’esistenza di un debito contributivo superiore ad €. 100,00, impone l’esclusione, senza possibilità alcuna di sanatoria”, mentre “Per le imprese di altri Stati dell’Unione, la stazione appaltante deve, invece, ai sensi dei comma 4 e 5 dell’art.38 cit., chiedere se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori (…..) Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza”.

Non resta quindi che attendere cosa decide la CGUE per sapere il destino della disciplina sul DURC, che fin’ora ha generato un copioso contenzioso

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