Con determinazione n. 1 del 29 luglio 2014, l’Autorità Nazionale Anticorruzione fornisce importanti indirizzi operativi su alcuni aspetti problematici degli istituti della cauzione provvisoria e definitiva in materia di appalti pubblici, regolati, rispettivamente, dagli articoli 76 e 113 del Codice dei contratti.

La premessa è che la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, ecc), deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, e nel rispetto del principio di proporzionalità e di congrua motivazione, e dei principi e disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell’art. 2 comma 1, del Codice.

L’art. 206, comma 3, del Codice dei contratti, come pure l’art. 339, comma 2, del Regolamento di esecuzione (d.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell’ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nel bando di gara, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell’affidamento.

Settori speciali – Partendo da questa premessa, l’organismo di vigilanza sviluppa tre precise indicazioni operative per gli appalti nei cd “settori speciali”.

Primo: anche gli intermediari finanziari, e non solo le banche e le assicurazioni, possono rilasciare le garanzie secondo la normativa generale in materia di cauzione, ancorché non espressamente richiamata dall’art. 206 del Codice; è opportuno che le stazioni usino l’accortezza di richiedere di riportare nel modello di fideiussione gli estremi dell’autorizzazione ministeriale all’esercizio dell’attività di intermediazione.

Secondo: è limitativa della concorrenza la clausola del bando sulla costituzione delle cauzioni, che prescriva il rilascio solo da parte di operatori con rating di lungo periodo superiore a certi livelli stabiliti dalle agenzie di certificazione internazionali, data anche la difficoltà che incontrerebbero gli operatori economici a reperire soggetti in possesso di questi requisiti.

Terzo: è ammissibile richiedere per le cauzioni, anche il cosiddetto “contratto autonomo di garanzia”, cioè un contratto di garanzia immediatamente escutibili senza possibilità di porre eccezioni  al creditore, in quanto questo tipo di contratto presenta tutte le caratteristiche della fideiussione di cui agli artt. 75 e 113 del Codice (rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione ex art. 1597, comma 2, codice civile, e operatività entro 15 gg a semplice prima richiesta).

Beni e servizi – L’organismo di vigilanza conclude la determinazione con una precisazione importante ma non nuova: il meccanismo di progressivo svincolo fino all’80% della cauzione definitiva regolato dal Codice dei contratti per i lavori pubblici (art. 123, comma 1, d.P.R. 207/2010 e art. 13 Codice) è applicabile anche agli appalti di servizi e forniture, come aveva sostenuto già l’Avcp con deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012 (secondo cui, “in generale, il meccanismo dello svincolo progressivo della cauzione definitiva di cui all’art. 113 comma 3 trova applicazione oltre che nel settore dei lavori, anche in quello dei servizi e delle forniture, pur non essendo previsto un sistema corrispondente a quello dello stato di avanzamento dei lavori di cui all’art. 194 del d.p.r. n. 207/2010; pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria”).

avv. Giuseppe Panassidi


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