La commissione di gara, al fine del rispetto del principio di pubblicità, deve provvedere in seduta pubblica non solo all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche ma anche alla verifica della documentazione prodotta
Consiglio di Stato, sez. V, 8 ottobre 2014, 5009 – Pres. Torsello, Est. Sartelli
Fatto
Il concorrente secondo classificato impugna l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica eccependo che la Commissione di gara in seduta pubblica aveva aperto solo i plichi delle offerte tecniche senza tuttavia dare atto specificamente della documentazione prodotta.
Il TAR accoglie il ricorso e annulla gli atti di gara per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II BIS, 4 luglio 2014, n. 7124).
La Ditta aggiudicataria soccombente propone appello per la riforma della sentenza di primo grado.
Sentenza
I Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza che si annota, giudicano infondato l’appello e lo respingono.
Il motivo della decisione è quello della sentenza di primo grado: la violazione dei principi di trasparenza e pubblicità delle procedure ad evidenza pubblica, come delineati dalla sentenza dell’ Adunanza Plenaria n. 13 del 28 luglio 2011. Ciò in quanto la Commissione di gara non aveva effettuato in seduta pubblica, come avrebbe dovuto, il riscontro della regolarità formale degli atti prodotti dai concorrenti limitandosi a verificare solo l’integrità dei plichi contenente la documentazione di gara. Dai verbali di gara è risultato, infatti, che la commissione aveva valutato successivamente in seduta riservata l’effettiva consistenza della documentazione prodotta dai concorrenti.
In altri termini, per il Consiglio di Stato le modalità operative utilizzate dalla Commissione non erano state sufficienti a garantire che il materiale documentario avesse trovato correttamente ingresso nella procedura di gara, mentre l’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dopo la novella introdotta dall’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modifiche dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, prevede che la commissione verifichi in seduta pubblica anche la presenza dei documenti prodotti.
Commento
L’art. 120 del Regolamento, dopo la novella del 2012, prevede, in particolare, che “la commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.
La formulazione della norma è chiara e non dovrebbe lasciare spazio a dubbi interpretativi: la regola della pubblicità è piena e impone che in seduta pubblica si proceda non solo ad aprire i plichi contenenti le offerte tecniche ma anche a verificare la presenza dei documenti.
La sentenza in commento è, quindi, assolutamente corretta.
E’ da annotare, però, che prima della suddetta novella normativa, non erano rinvenibili disposizioni normative chiare in merito alla pubblicità. I dati normativi sulla pubblicità, mentre prevedevano un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica, a pena di illegittimità della procedura, delle operazioni di apertura delle sole buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, nulla stabilivano per le offerte tecniche in ordine all’apertura del plico limitandosi a imporre la loro valutazione in seduta riservata (prima artt. 64, comma 5, 67, comma 5, 91, comma 3, d.P.R. n. 554 del 1999, e poi d.P.R. n. 207 del 2010, artt. 117, 119, comma 6, 120, comma 2).
Questa imprecisione normativa aveva causato in giurisprudenza orientamenti contrastanti. In particolare, si erano formati due diversi indirizzi. Il primo orientamento sosteneva che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara avrebbe riguardato solo la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (CdS sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; 16 agosto 2010 n. 5722; 13 luglio 2010 n. 4520; 14 ottobre 2009 n. 63114 marzo 2008 n. 901; 10 gennaio 2007 n. 45; sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787). Il secondo indirizzo giurisprudenziale sosteneva, all’opposto, che l’obbligo di pubblicità doveva ritenersi esteso agli adempimenti relativi alla verifica dell’integrità dei plichi anche per la documentazione in materia di offerta tecnica (CdS, sez. V23 novembre 2010 n. 8155; 28 ottobre 2008 n. 5386; sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856; sez. IV, 18 ottobre 2007 n. 521; Tar Milano, sez. I, 11/2010).
Come precisato nella sentenza in esame, la divergenza è stata risolta dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria con la decisione n. 13/2011 nel senso favorevole al secondo orientamento: la regola dell’apertura dei plichi in seduta pubblica deve essere rispettata, in corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti, anche per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. L’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, infatti, “come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento” (conforme, C.G.A., 6 marzo 2012, n. 276; Cons. St., sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866).
Con la decisione dell’Adunanza plenaria e, soprattutto, con la novella normativa all’art. 120 del Regolamento n. 2o7, il contenzioso in materia di pubblicità sembrerebbe pertanto destinato a scomparire.
Conclusioni
In sintesi, nell’ordinamento nazionale, in coerenza ai principi comunitari, il principio della pubblicità (art. 2 Codice dei contratti) assume un ruolo centrale nei procedimenti di gara a tutela della parità di trattamento dei concorrenti e dei principi di imparzialità e trasparenza. La regola non può essere derogata dalla lex specialis in nessun tipo di gara neppure in quelli semplificati, come la procedura negoziata senza bando o il cottimo fiduciario, e deve essere applicata anche nei contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti.
La regola vale sia per la documentazione amministrativa e l’offerta economica che per quella tecnica ed esige la verifica pubblica della regolarità dei plichi pervenuti alla stazione appaltante e della consistenza e correttezza formale della documentazione contenuta.
I verbali di gara della Commissione devono registrare, nel dettaglio, tutte le operazioni compiute per garantire il rispetto di questo principio, finalizzato ad assicurare che i concorrenti possano eseguire gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e avere così la garanzia che successivamente non intervengano indebite manipolazioni, tenuto conto che una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, non sarebbe più possibile effettuare questi controlli.
Leggi anche in questa Rivista sull’argomento l’articolo dell’avv. Katia Maretto
Giuseppe Panassidi