Nelle procedure negoziate, salvo diversa indicazione contenuta nell’avviso di avvio di indagine di mercato per la manifestazione di interesse, i requisiti di cui all’art. 90, comma 1, lett. a), b) e c), d.P.R. n. 207/2010 devono essere posseduti entro la data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata e non entro la data di presentazione della manifestazione di interesse.
ANAC, delibera 30 settembre 2020, n. 747, Presidente Busia
A margine
Nell’ambito di una istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, il RTI secondo classificato di una procedura negoziata previa manifestazione di interesse per l’affidamento di interventi di efficientamento energetico di un immobile comunale, contesta il possesso dei requisiti di qualificazione nelle categorie OS 28 e OS 30 dichiarato dall’aggiudicataria.
Dall’altro lato, la ditta aggiudicataria sostiene l’infondatezza della censura in ordine all’inutilizzabilità dei CEL presentati, contenenti una data di emissione successiva alla data di scadenza del termine di presentazione della manifestazione di interesse ritenendo che, in base all’avviso di avvio dell’indagine, i requisiti di qualificazione ex art. 90, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010 dovevano essere posseduti entro la data prevista nella lettera di invito per la presentazione della domanda di partecipazione e non entro la data di presentazione della manifestazione di interesse,
Più in particolate, l’avviso di avvio di indagine di mercato, nel fissare il termine per la presentazione della manifestazione di interesse, avrebbe richiesto solo indicativamente il possesso dei predetti requisiti poiché gli stessi andavano comprovati con riferimento al momento della trasmissione della lettera di invito e al momento di trasmissione della domanda di partecipazione alla gara alla procedura di gara negoziata.
La deliberazione
L’ANAC ricorda che ove l’amministrazione aggiudicatrice ricorra a una procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato con richiesta agli operatori economici interessati di presentare una manifestazione di interesse ai fini di un eventuale invito successivo alla procedura, la giurisprudenza ha rilevato che «la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati» (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344)
Infatti, a fronte della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409) e che l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse (Delibera ANAC n. 413 del 08/05/2019; Delibera ANAC n. 1150 del 12 dicembre 2018).
Pertanto l’Autorità condivide la tesi dell’aggiudicataria in un’ottica di apertura alla concorrenza della gara considerando che l’avviso di avvio dell’indagine di mercato richiedeva agli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, di trasmettere la documentazione per la manifestazione di interesse entro una certa data, prescrivendo che il plico, a pena di esclusione, dovesse contenere, tra l’altro «… 3) Attestazione di qualificazione SOA, in corso di validità, in originale o copia conforme all’originale, ovvero dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (D.P.R. n. 445/2000) attestante di essere in possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara, di cui all’art. 90, comma 1, lettera a), b), c) del d.P.R. n. 207/2010 ossia: a) l’importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data della lettera di invito è superiore all’importo del contratto da stipulare; (…)».
Ne consegue che, con riferimento alla richiesta qualificazione per le categorie OS 28 e OS 30, poiché il possesso dei requisiti ex art. 90, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010 era specificamente richiesto rispetto all’importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente “nel quinquennio antecedente la data della lettera di invito”, le imprese potevano correttamente ritenere che, per quanto concerne i lavori da comprovare ai sensi dell’art. 90, comma 1, d.P.R. n. 207/2010, la qualificazione dovesse sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta con allegata la relativa documentazione e non al momento della manifestazione di interesse.
Infine, con riferimento alla censura sollevata inerente l’utilizzo del CEL attestante lavori in categoria OG 11, l’ANAC ritiene che le prescrizioni della lex specialis di gara, secondo cui la qualificazione nella categoria OG 11,classifica I, avrebbero assorbito la qualificazione nelle categorie OS 28 e OS 30 (art. 79, comma 11, d.P.R. n. 207/2010), non giustificavano la valutazione del CEL riferito alla categoria OG11 compiuta dalla stazione appaltante come idonea a comprovare l’esecuzione di lavori riconducibili nelle categorie OS 28 e OS 30, ove quest’ultime non siano specificamente indicate nel Certificato.
Infatti, anche se i lavori ascrivibili alla categoria generale OG 11 si compongono della sommatoria di categorie speciali, tra cui la OS 28 e la OS 30, indicando la capacità dell’impresa di eseguire un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente (parere n. 27 del 13/03/2013; delibera n. 1035 del 30/10/2018; delibera n. 935 del 16/10/2019), l’amministrazione avrebbe dovuto verificare i contratti e i lavori eseguiti richiedendo documentazione ai sensi dell’art. 86, comma 7, d.P.R. n. 207/2010 ai fini della verifica della tipologia di lavori impiantistici eseguiti dall’operatore economico.
Pertanto l’ANAC ritiene le censure evidenziate dall’istante condivisibili con riferimento al CEL relativo alla categoria OG 11, indeterminato nell’oggetto e riferito genericamente a lavori in categoria OG 11.
di Simonetta Fabris