L’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente bensì alla fase esecutiva del procedimento di gara, ovvero la stipula del contratto il cui contenuto deve recare la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi (e non del bando).
Tar Lazio, sez. II ter, sentenza 8 febbraio 2017, n. 2115, Presidente Morabito, Estensore Rotondo
A margine
Nella vicenda, l’impresa ricorrente chiede l’annullamento di tutti gli atti relativi ad una procedura d’asta indetta da una società pubblica (gestore del servizio rifiuti) per la cessione di indumenti, accessori di abbigliamento ed altri manufatti tessili provenienti dalla raccolta differenziata nel territorio del comune servito, nonché degli atti presupposti laddove inibiscono, a monte, la partecipazione di soggetti sforniti di impianto di smaltimento nella provincia interessata.
La procedura prevista dal bando, precisa l’impresa, costituirebbe un “ibrido” in quanto se, da un lato, prevede l’acquisto, al rialzo, di indumenti usati già raccolti, dall’altro, prevede l’affidamento della concessione per il loro smaltimento alla stessa impresa aggiudicataria dell’asta.
Premesso ciò, tra le numerose censure a base del ricorso, la ricorrente richiama la carenza dell’acquisizione e dell’indicazione del CIG negli atti di gara, come imposto dall’art. 3 della legge n. 136/2010.
La stazione appaltante si costituisce in giudizio opponendosi alla richiesta.
Il Tar Lazio ritiene il motivo è infondato. In particolare, il giudice ricorda che l’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente bensì alla fase esecutiva del procedimento di gara, ovvero la stipula del contratto il cui contenuto deve recare la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi (e non del bando).
Il profilo, infatti, trova esplicita disciplina all’art. 6, c. 1, del D.L. n. 187 del 2010, il quale dispone che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Di conseguenza, ad avviso del Tar, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e più in particolare:
- i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;
- i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010;
- i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come espressamente disposto dall’art. 3, c. 8, della legge n. 136/2010.
Naturalmente, ciò che rileva è la data della stipula del contratto (ex art. 11, c. 13 del D.Lgs n. 163/2006, ratione temporis vigente) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno quella provvisoria (ex art. 11, c. 4 e segg. del Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, è sottoposto all’applicazione dell’art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche le clausole sulla tracciabilità.
Pertanto, anche sotto tale profilo, il ricorso è respinto.
Va evidenziato come questa posizione diverga dal recente orientamento espresso dall’ANAC nella delibera n. 11 gennaio 2017 (in vigore da febbraio 2017), in cui l’Autorità fornisce nuove indicazioni operative proprio sul corretto perfezionamento del (CIG) nonché sulle responsabilità e sanzioni a carico del RUP che non vi provveda.
In particolare, secondo l’atto, le stazioni appaltanti che intendono avviare una procedura di gara sono tenute ad acquisire il relativo CIG, per il tramite del RUP:
- per le procedure che prevedono la pubblicazione del bando o avviso di gara, prima della pubblicazione degli stessi, in modo che possa essere ivi riportato;
- per le procedure che prevedono l’invio della lettera di invito, prima dell’invio della stessa, in modo che possa essere ivi riportato;
- per gli acquisiti effettuati al fuori delle modalità di cui ai punti a) e b), prima della stipula del relativo contratto, in modo che possa essere ivi riportato e consentire il versamento del contributo da parte degli operatori economici selezionati (ad esempio, nel caso di affidamenti in somma urgenza il CIG va riportato nella lettera d’ordine).
Il tutto con precise sanzioni, anche pecuniarie, a carico del RUP inadempiente.