IN POCHE PAROLE
Se la stazione appaltante non sospende lo svolgimento di una gara verso cui è stato promosso ricorso per annullamento con fondati margini di soccombenza, sussiste sua responsabilità pre-contrattuale.
Tar Lazio, Roma, sez. II, sentenza 12 marzo 2021, n. 3063, Pres. Riccio, Est. Iera
A margine
Un consorzio ordinario chiede il risarcimento dei danni subiti, a titolo di responsabilità pre-contrattuale, da Consip spa a causa dell’inutile partecipazione ad una procedura aperta ex D.Lgs. 163/2006 per l’affidamento di “servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni”, suddivisa in 13 lotti, annullata dal TAR Lazio con sentenza n. 9441 del 30 agosto 2016, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1038 del 6 marzo 2017.
In particolare il giudice di primo grado ha annullato la procedura in corso di svolgimento ritenendo l’individuazione dei lotti, in cui è stata suddivisa la gara, contraria ai principi di massima concorrenzialità e di apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori di minori dimensioni, oltre che irragionevolmente lesiva dell’interesse della stessa amministrazione di favorire la più ampia partecipazione di operatori privati per conseguire, tramite il confronto competitivo, i maggiori risparmi economici. Il giudice d’appello ha ulteriormente posto in risalto “le lacune istruttorie e di analisi di mercato che hanno caratterizzato questa procedura di gara e gli incontestabili esiti di forte restrizione della partecipazione in essa registratisi”.
Il concorrente, ammesso alla fase di valutazione dell’offerta tecnica, allega le seguenti voci di danno di cui chiede il risarcimento: i.) la perdita di occasioni utili di guadagno rappresentate dalle chance di aggiudicazione dei lotti ai quali il Consorzio ha preso parte e per i quali aveva elevate possibilità di essere aggiudicatario; ii.) le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, rappresentate dai costi per servizi esterni all’organizzazione delle imprese consorziate pari ad Euro 133.883,85 (incluse le spese per la costituzione del Consorzio) e dalle retribuzioni di n. 4 impiegati per il periodo di tre mesi nella predisposizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, pari ad Euro 19.031,25; iii.) l’interesse negativo, delle imprese consorziate, a non essere coinvolte in inutili trattative.
La sentenza – Il Tar ricorda che, tra le regole c.d. di responsabilità che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare durante la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica vi sono quelle che discendono da principi generali di comportamento secondo buona fede e correttezza, posti a tutela degli interessi delle parti, sanciti nell’art. 2 Cost. e negli artt. 1337 e 1338 c.c..
Considerato il precedente rappresentato da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 aprile 2018, n. 5, il Tar ritiene che nella controversia in esame sussistano i presupposti per accertare la sussistenza della responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice.
Nella vicenda, infatti, il consorzio ricorrente è sicuramente titolare di una situazione giuridica soggettiva, definibile quale “affidamento incolpevole”, nata dalla fiducia riposta nella correttezza della condotta tenuta da Consip nell’esercizio delle funzioni pubblicistiche di amministrazione aggiudicatrice.
La fiducia riposta è altresì incolpevole perché la causa di illegittimità della gara non risiede nella violazione di una norma imperativa c.d. auto-evidente, bensì nell’eccesso di potere e nel difetto di istruttoria nella formazione della lex specialis della gara che ha precluso la partecipazione individuale alle piccole e medie imprese.
In concreto la condotta lesiva realizzata da Consip consiste nell’aver adottato un bando di gara senza averne adeguatamente valutato la legittimità in relazione a profili di propria esclusiva competenza (individuazione dei lotti) ed in seguito nel non aver sospeso in autotutela la gara o comunque informato il concorrente dell’annullamento della procedura. Sotto quest’ultimo profilo, Consip, una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande, ha in particolare omesso di informare il concorrente (individuato a posteriori dopo la scadenza del termine di partecipazione alla gara) della pendenza del gravame e della possibilità, attesa la radicalità delle censure sollevate, dell’annullamento dell’intera procedura di gara. Consip non lo ha neppure informato della pubblicazione della sentenza di primo grado che aveva posto nel nulla l’intera procedura.
L’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di informare i concorrenti, tramite un avviso inserito nel proprio sito istituzionale, soltanto una volta concluso il giudizio di appello, quando la gara si trovava già in uno stadio giuridicamente rilevante essendosi passati al sub-procedimento di valutazione delle offerte economiche e tecniche.
Va rilevato al riguardo che, dal momento che la causa dell’annullamento si annidava nell’attività istruttoria e discrezionale di individuazione dei lotti da porre a gara ed atteso lo status di amministrazione di Consip, quest’ultima godeva di un’evidente asimmetria informativa non solo in relazione alla esistenza del gravame proposto, ma soprattutto in relazione alla natura delle censure del ricorso e agli effetti che potevano derivare, e che di fatto poi sono derivati, dall’accoglimento delle stesse. Tale asimmetria informativa era presente sin dal momento della partecipazione alla gara (attesa la proposizione del ricorso di annullamento) e si è protratta nella fase negoziale delle trattative nel corso delle quali il concorrente è stato tenuto allo scuro di una circostanza importante da cui dipendeva la sorte del futuro contratto.
Con riferimento al danno risarcibile, il Tar ricorda che, nella responsabilità pre-contrattuale il pregiudizio risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal negozio non concluso, ma al c.d. interesse negativo quale interesse a non subire le conseguenze negative derivanti dalle scelte compiute per la fiducia mal riposta, che può venire in rilievo sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante, quest’ultimo a sua volta distinto in danno da perdita di altre occasioni alternative favorevoli andate sfumate oppure, in caso di contratto valido non conveniente, quale danno differenziale.
Non può dunque riconoscersi il danno da lucro cessante collegato all’interesse positivo, individuato dal ricorrente nel mancato guadagno rispetto ai contratti relativi ai lotti che non sono stati aggiudicati, a prescindere dal grado o misura della chance di aggiudicazione.
Va invece riconosciuto e risarcito il solo danno emergente rappresentato dalle spese documentate che sono state inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, rappresentate da: a) spese per la costituzione del Consorzio (€ 4.878,33); b) spese per i servizi resi in favore del Consorzio (€ 1.142,02); c) spese per le fideiussioni richieste per la partecipazione alla gara (€ 9.963,50); d) spese per la predisposizione delle offerte tecniche (€ 115.900,00); e) spese per il versamento del contributo all’ANAC (€ 2.000,00).
Non possono essere riconosciute le spese relative alla retribuzione del personale dipendente in quanto, contrariamente a quanto dedotto, non risulta dalla documentazione versata alcun collegamento tra l’assunzione del personale e lo svolgimento di attività nella predisposizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.
Infine, non è dovuto alcun ristoro per il danno da perdita di occasioni utili di guadagno poiché il pregiudizio lamentato risulta allegato, ma non provato.
Pertanto il ricorso è accolto nei limiti sopra esposti e, per l’effetto, Consip è condannata al risarcimento del danno in favore del ricorrente.
di Simonetta Fabris