IN POCHE PAROLE…
Le Stazioni appaltanti devono obbligatoriamente applicare le disposizioni sulle procedure in materia di appalti previsti dai decreti semplificazioni del 2020 e del 2021.
TAR CAMPANIA, sez. viii, 8 Febbraio 2023 n.905 – Pres.Tomasetti – Est. Cestaro
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Le Stazioni appaltanti devono obbligatoriamente applicare le disposizioni sulle procedure in materia di appalti previsti dai decreti semplificazioni del 2020 e del 2021.
Se derogano a tale obbligo e optano per la procedura aperta con il prezzo più basso, non vi sono ragioniper operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dall’art. 1 cmma 3, ultimo periodo, del D.L. n. 76/2020.
A margine
Il caso – Parte ricorrente contesta in particolare la mancata applicazione della normativa emergenziale che trova applicazione sino al 30 giugno 2023, ovvero l’art.1 co. 3 del D.L. 76/20 laddove prevede l’esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore alla soglia di anomalia, calcolata in base ai criteri matematici previsti dall’art.97 co 2, 2 bis e ter del D.lgs 50/16, in presenza di offerte ammesse pari o superiore a cinque.
Nel caso in analisi di procedura da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, le offerte ammesse sono nove, ma nonostante ciò l’Amministrazione, menzionando una giurisprudenza formatasi prima dell’introduzione della norma eccezionale, sostiene che la violazione della soglia di anomalia non comporti l’esclusione automatica, dovendosi salvaguardare un margine di discrezionalità alla Stazione Appaltante sulla complessiva attendibilità dell’offerta.
La ricorrente chiede l’annullamento della determina di aggiudicazione del servizio annuale di stoccaggio, trattamento e/o recupero della frazione organica umida, proveniente dall raccolta differenziata dei rifiuti, dell’importo presuntivo di 105.300 euro, valore di estrema importanza in quanto rappresenta la base del ragionamento dei Giudici Amministrativi.
La sentenza
I motivi del ricorso si concentrano su un presunto ritardo nella ricezione della documentazione utile ai fini del ricorso, ma in particolare sulla mancata esclusione dell’aggiudicataria, la cui offerta sarebbe senz’altro anonima.
I Giudici amministrativi rilevano la correttezza dell’operato del Comune in relazione alla determinazione della soglia di anomalia ma contestano la mancata applicazione della prescrizione dell’art.1, comma 3, del D.L 76/20 in quanto l’offerta dell’aggiudicataria, presentando una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia determinata, doveva essere esclusa automaticamente. La questione, in sostanza, ruota intorno all’interpretazione dell’art.1 co 3, ultimo periodo, del D.L. 76/20.
Il passaggio successivo dell’analisi, dapprima riprende il dettato normativo emergenziale laddove prevede l’esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore alla soglia di anomalia calcolata in base ai criteri matematici previsti dall’art. 97 co. 2, 2 bis e 2 ter del d.lgs. 50/2016 purché il numero dei partecipanti sia pari o superiore a cinque, successivamente precisa che non viene contestata né l’applicabilità della norma al caso in questione – ratione temporis – nè la circostanza che l’offerta dell’aggiudicataria presentasse un ribasso inferiore alla soglia di anomalia.
Soffermandosi sulle tesi difensive dell’Amministrazione procedente ovvero sulla non applicazione dell’esclusione automatica, riservandosi un margine di valutazione , i Giudici del Tar Campania, ravvedono l’utilizzo di una giurisprudenza formatasi prima dell’introduzione della norma emergenziale e pertanto la tesi sostenuta è da considerarsi irrimediabilmente contraddetta dalla norma emergenziale, che alle condizioni indicate, impone l’esclusione automatica delle offerte.
Un ulteriore ed importante aspetto analizzato dalla sentenza in commento, riguarda l’applicabilità della norma in questione alle procedure aperte.
Partendo dalla lettura dell’art. 1 del D.L. 76/20, il terzo comma, penultimo periodo, regola lo svolgimento della procedura negoziata senza bando (il cui campo di applicazione è ampliato rispetto a quanto avviene di norma) prevedendo che le stazioni appaltanti possano scegliere se aggiudicare l’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o secondo quello del prezzo più basso. Nell’ultimo periodo,sopra citato, prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” si proceda all’esclusione automatica delle offerte anche se il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque.
La Stazione Appaltante sostiene che che la norma eccezionale non trovi applicazione per la procedura di cui si discute in quanto procedura aperta e non negoziata senza bando. Troverebbe, quindi, applicazione la norma ordinaria di cui all’art. 97 co. 8 del d.lgs. 50/2016 che esclude l’esclusione automatica se le offerte sono meno di dieci (nel caso di specie, come si è detto, le offerte sono nove).
I Giudici Amministrativi ritengono inesatta l’interpretazione fornita dalla Stazione Appaltante, innanzitutto perchè nel periodo emergenziale, l’art. 1 del D.L. 76/2020 impone l’adozione di procedure semplificate e più rapide ossia l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando, quindi posto che l’aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 del D.L. n. 76/2020, non v’è ragione per operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dal menzionato art. 1 co.3, ultimo periodo, del D.L. n. 76/2020. “Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia delle offerte, non è possibile che la Stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge”.
Infine, si chiarisce che, come sostenuto dalla difesa della parte ricorrente, la normativa emergenziale trova applicazione anche se non richiamata dalla disciplina di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, Sent n. 3429/2021).
In conclusione, secondo il Tar Campania, Napoli, sezione VIII, l’esclusione automatica emergenziale prevista nel comma 3 dell’articolo 1 del Dl 76/2020 si applica anche nel caso in cui, in luogo della procedura negoziata, l’appalto sottosoglia venga aggiudicato con la procedura aperta.
Vincenzo Giangreco