IN POCHE PAROLE…
Nelle concessioni di servizi mediante OEP, la stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non vincola l’offerta dell’operatore economico.
Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 1° dicembre 2022 n. 10567, Presidente Lotti, estensore Ungari
In una gara per una concessione di servizi, il concorrente può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni
Infatti, il rischio imprenditoriale, di cui il concessionario è portatore, discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio.
La previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale, considerato che il criterio di aggiudicazione previsto dal bando è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; per l’offerta economica è previsto un aggio minimo in favore del Comune pari al 10% degli incassi, oggetto di rialzo da parte dei concorrenti, ma anche un canone concessorio annuo fisso.
A margine
Il caso – In esito alla verifica dell’anomalia, un’impresa impugna il provvedimento di esclusione da una procedura aperta telematica per l’appalto di una concessione di servizio di gestione di parcheggi adottato dal Comune appaltante.
Secondo la ricorrente, al primo posto della graduatoria provvisoria prima della verifica dell’anomalia, la motivazione dell’esclusione, basata su una esposizione di costi maggiori dell’ammontare dei ricavi stimati dalla stazione appaltante, con conseguente presentazione di un’offerta in perdita, sarebbe errata, essendo la stima dei ricavi ritraibili dalla commessa errata in difetto, e residuando in realtà un apprezzabile margine di utile.
Il Tar Lecce, con sentenza n. 01843/2021, respinge il ricorso, ritenendo non possibile non tener conto della diversa stima dei ricavi effettuata dalla ricorrente, significativamente diversa da quella (pur meramente indicativa) considerata dall’Amministrazione.
Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato evidenziando che, da quanto previsto dal Disciplinare di gara, l’importo della concessione in esame rappresenta una stima del tutto approssimativa. Più in particolare, secondo il disciplinare “l’importo stimato non vincola in alcun modo la stazione appaltante a riconoscere eventuali richieste di modifica delle condizioni economiche e tecniche di aggiudicazione, qualora le riscossioni effettivamente realizzate dovessero discostarsi dal predetto valore stimato. La gestione si intende pertanto totalmente autofinanziata da detti introiti e conseguentemente nessun onere finanziario graverà sul Comune”.
La stazione appaltante afferma invece che l’anomalia non può essere ignorata semplicemente, perché, a dire di essa, elisa dal rischio imprenditoriale; infatti, se, financo il sistema delle garanzie patrimoniali eventualmente imposte al concorrente non risulta idoneo a superare l’espresso giudizio di anomalia dell’offerta, un siffatto giudizio non può essere superato dalla semplice assunzione, da parte della società del rischio d’impresa (peraltro, intrinseco e connaturato a qualsivoglia attività imprenditoriale, ex articoli 2082 e 2555 cc. – cfr., Cons. Stato, III, n. 4478/2020).
La sentenza
Il Collegio accoglie l’appello ritenendo la motivazione con cui l’offerta dell’appellante è stata ritenuta incongrua generica ed insufficiente, soprattutto se considerata nel contesto di una gara con parametri economici dichiaratamente approssimativi.
Infatti, in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017).
Il Comune, in sede di verifica dell’anomalia, si è dunque limitato a ritenere immodificabile la stima degli incassi dallo stesso effettuata ai fini della verifica della sussistenza di un utile di impresa (malgrado lo stesso disciplinare di gara, preveda come possibile/probabile uno scostamento in sede di concreto esercizio della gestione del servizio), senza tener conto del principio giurisprudenziale secondo cui l’operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione, e senza neppure assumere alcuna informazione circa gli elementi sulla base dei quali gli operatori economici avessero previsto una stima di incassi più alta.
Caratteri della concessione – Anche se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017).