L’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude una lesione sia alla sfera giuridica della PMI che non può partecipare individualmente, sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa sull’aggiudicazione degli appalti.
Tar Lazio, sez. II, sentenza 26 gennaio 2017, n. 1345, Presidente Amodio, Estensore Caponigro
A margine
Nella vicenda, la Confartigianato chiede al Tar del Lazio l’annullamento del bando di gara di Roma capitale per l’affidamento dei servizi in global service nelle scuole nel proprio territorio per violazione delle norme sulla libera concorrenza.
In particolare, la stazione appaltante, nel definire la parcellizzazione in lotti ed il loro valore a base d’asta con il conseguente requisito economico finanziario, non avrebbe considerato la struttura del mercato ma avrebbe optato per una soluzione tale da favorire le imprese di una determinata scala implicando l’espulsione dal mercato di tutte le PMI potenzialmente interessate.
In proposito, le ricorrenti ricordano che il mercato in esame sarebbe connotato dalla presenza di un gruppo ristretto di quattro/cinque operatori e da numerosissime PMI. Ciò significa che, per conseguire il requisito economico-finanziario richiesto, queste ultime avrebbero dovuto necessariamente dare vita a raggruppamenti temporanei molto estesi o trovare il supporto di un grande player.
Nel merito, il Tar ricorda che l’attuale quadro normativo è volto a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione alle gare, sia garantendo una più elevata possibilità che le PMI possano risultare aggiudicatarie. In tal senso l’art. 46 della direttiva europea 2014/24/UE prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”. Analoga previsione è contenuta nell’art. 51, c. 3, del D.lgs. n. 50 del 2016. Si tratta del c.d. “vincolo di aggiudicazione” il quale costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle PMI pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.
Ciò posto, un’impresa sfornita da sola dei requisiti di partecipazione, potrebbe concorrere in RTI o ricorrendo all’avvalimento. Tuttavia, occorre considerare che la costituzione di un RTI o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.
Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente, sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.
Pertanto il Tar accoglie il ricorso e annulla gli atti impugnati di disciplina della gara.
di Simonetta Fabris