Il principio generale secondo cui ogni commissario deve essere libero di svolgere autonomamente le proprie valutazioni non ammette la presenza di rapporti di dipendenza gerarchica tra i commissari di gara.
Tar Marche, sez. I, sentenza n. 108 del 6 febbraio 2017, Presidente Filippi, Relatore Capitanio
A margine
Nella vicenda, una cooperativa sociale partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica indetta da una Centrale Unica di Committenza (CUC) per l’affidamento del servizio di gestione di un asilo nido per conto di un Comune, classificandosi seconda.
La suddetta cooperativa chiede quindi al Tar l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva affermando che:
- il RUP designato dalla CUC è diverso da quello indicato nella determina di indizione della gara;
- la commissione è stata nominata dalla CUC e non dalla stazione appaltante (ossia il Comune);
- la commissione di gara non era composta da membri esperti del settore;
- fra due dei commissari sussiste un rapporto di dipendenza gerarchica;
- il presidente della commissione ha svolto anche le funzioni di RUP, in violazione dell’art. 77, c. 4, D.Lgs. n. 50/2016, nonché del successivo c. 7.
Nel merito, il Tar ricorda che il fatto che la gara sia stata bandita in epoca immediatamente successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 ha certamente provocato qualche incertezza circa le disposizioni applicabili, e ciò anche alla luce del parere reso dal Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC in materia di nomina del RUP. Tuttavia questo non giustifica l’operato della CUC.
Infatti, anche volendo applicare l’art. 77, c. 12, del D.Lgs. n. 50/2016 sulla disciplina transitoria per la nomina delle commissioni di gara fino all’istituzione dell’albo dei commissari, le disposizioni interne alla CUC, la nomina del RUP e della commissione sono illegittime in quanto la convenzione per l’istituzione e l’implementazione della stessa CUC prevede che il RUP sia nominato dal Comune interessato e che la commissione di gara sia formalmente nominata dalla CUC ma su designazione del suddetto Comune.
Peraltro, anche l’art. 31, c. 1, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che il RUP sia designato dalla stazione appaltante. E, del resto, con determinazione comunale, il RUP era già stato nominato.
Sotto tale profilo il Tar evidenzia inoltre che l’art. 31, c. 14, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente”) disciplina una fattispecie non applicabile al caso in esame trattandosi di un appalto che non presenta né particolari difficoltà tecnico-amministrative né un importo economicamente rilevante (è un servizio routinario erogato da molti anni).
Ciò posto, considerati i compiti particolarmente delicati attribuiti al RUP, nonché l’essenza stessa della figura, in uno stesso procedimento non possono coesistere due RUP e, comunque, l’eventuale secondo RUP, ai sensi del citato art. 31, c. 14, è chiamato a svolgere solo le specifiche attività per cui è stato nominato.
La convenzione istitutiva della CUC risulta violata anche sotto il profilo della nomina della commissione di gara in quanto non risulta che il Comune abbia designato formalmente i suoi componenti.
Da ultimo, il Tar ritiene parzialmente fondata anche la censura in ordine alla competenza tecnica della commissione in quanto, per due dei commissari, non è provato il possesso di specifiche competenze professionali attinenti all’appalto.
In aggiunta a ciò, uno dei due commissari si trova in rapporto di subordinazione gerarchica rispetto all’altro. Tale circostanza, ad avviso del Tar, contrasta col principio generale (vigente anche per i concorsi pubblici) secondo cui ogni commissario deve essere libero di svolgere autonomamente le proprie valutazioni, il che sarebbe fortemente ostacolato dal fatto che uno dei membri possa esercitare, anche inconsciamente, una qualche “pressione” su uno o più degli altri componenti, come può avvenire in presenza di rapporti di dipendenza gerarchica. Tale vizio è invalidante ex se, a prescindere dalla prova, in concreto, di uno sviamento di potere.
Infine, la censura relativa all’incompatibilità del presidente della commissione ai sensi dell’art. 77, c. 4, D.Lgs. n. 50/2016 è ritenuta infondata alla luce delle Linee guida ANAC secondo cui “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
In tal senso, non potendo escludere futuri révirement giurisprudenziali, il Tar consiglia al Comune e alla CUC, in sede di ripetizione della procedura, di chiarire nettamente le rispettive competenze circa l’approvazione dei vari atti di gara, visto che la suddetta incompatibilità non sussiste, ad esempio, laddove il RUP non abbia in alcun modo cooperato nella stesura del capitolato tecnico o del bando.
Per tutti i motivi elencati, il Tar accoglie il ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva e ordine di ripetere la gara.
di Simonetta Fabris