In tema di conflitto di interesse, l’articolo 42 del d.lgs. n. 50/2016 si riferisce non solo al personale dipendente della stazione appaltante, ma anche a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale” nella procedura di gara.
Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, sentenza 09 gennaio 2017, n. 21, Presidente Eliantonio, Estensore Balloriani
Nella vicenda, un’assicurazione impugna davanti al Tar il provvedimento di aggiudicazione definitiva, a favore di altra impresa, di alcuni servizi assicurativi, affermando la sussistenza di un conflitto di interesse tra la società broker, consulente della stazione appaltante nella redazione degli atti di gara, e una società agente dell’assicurazione vincitrice, per legami societari e familiari esistenti tra le due, in contrasto con gli art. 42 e 80 del codice dei contratti pubblici.
Più in particolare, premesso che l’agente curerà l’esecuzione del servizio, viene dimostrata la presenza, tra i tre membri del consiglio di amministrazione di tale società, dell’amministratore unico e socio maggioritario di una società terza che detiene il 76% delle quote della società broker consulente della stazione appaltante.
La ricorrente afferma quindi l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria e il conseguente obbligo di escluderla e di ri-aggiudicare la gara.
Nel merito, la stazione appaltante, pur ammettendo che il broker richiamato ha partecipato ai lavori preparatori dell’appalto, si difende, non contestando specificamente i legami enunciati, ma evidenziando che in concreto nessun vantaggio competitivo si sarebbe determinato in favore dell’aggiudicataria, atteso il notevole ribasso di prezzo dalla medesima operato e il sistema meccanico di aggiudicazione.
Parimenti l’aggiudicataria non contesta i fitti rapporti societari e familiari esistenti tra la compagine gestionale della propria società agente e quella del broker incaricato della predisposizione degli atti di gara.
Per risolvere il conflitto il Tar richiama l’articolo 42 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del DPR n. 62/2013”.
Il giudice ricorda quindi che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del DPR n. 62/2013, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” e che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale della stazione appaltante in senso lato, intendendo non solo i soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente ma anche, a maggior ragione, coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.
Nel caso di specie, un membro su tre del consiglio di amministrazione è comune sia al broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dall’aggiudicataria a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara.
Pertanto, visto che l’obbligo di astensione è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione, il Tar ritiene sussistente un’ipotesi di conflitto d’interessi che ha reso illegittima la partecipazione alla gara dell’assicurazione vincitrice, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016.
Ciò posto, il Tar ordina l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, che doveva invece essere esclusa, dichiara inefficace il contratto nelle more stipulato, e dispone, ai sensi dell’articolo 122 CPA, l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, con conseguente subentro nel contratto in corso di esecuzione, per le porzioni temporali residue e alle condizioni offerte dalla ricorrente stessa.
di Simonetta Fabris