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Sul divieto di interferenze tra offerta tecnica e offerta economica

13/01/2020 | Simonetta Fabris |

Nell’offerta tecnica possono essere inseriti voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 9 gennaio 2020, n. 167, Presidente Frattini, Estensore Ferrari

A margine

Un’impresa viene esclusa da una gara per l’affidamento in concessione, di durata trentennale, di due farmacie di proprietà comunale, per aver inserito nel progetto tecnico elementi relativi all’offerta economica, in violazione di quanto prescritto dal Disciplinare di gara, secondo cui l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.

In primo grado, il Tar Lazio, con sentenza n. 5889 del 10 maggio 2019, respinge il ricorso deducendo che nell’offerta tecnica della ricorrente sarebbero contenuti numerosissimi elementi afferenti all’offerta economica e che, pertanto, la stazione appaltante ne avrebbe correttamente disposto l’esclusione.

Ha aggiunto, altresì, che il Disciplinare avrebbe unicamente previsto di indicare i costi necessari per l’apertura e l’avvio delle farmacie per un periodo di mesi sei, ove, per contro, la ricorrente avrebbe esplicitato una serie di ulteriori elementi, non limitati ai primi sei mesi di avvio dell’attività, ma estesi a ben tre anni di gestione.

L’impresa si appella quindi al Consiglio di Stato affermando di essersi attenuta al rispetto della legge di gara, la quale avrebbe espressamente richiesto l’inserimento di elementi quantitativi all’interno del piano economico-gestionale dell’offerta tecnica. In via gradata censura l’art. del Disciplinare ove letto nel senso di escludere l’inserimento nell’offerta tecnica di elementi dell’offerta economica.

La sentenza

Il Consiglio di Stato giudica l’appello infondato evidenziando che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale e mira ad evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali

La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016).

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057). In particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (Cons. St., sez., V, 22 febbraio 2016, n. 703); conseguentemente è stata ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. St., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2530).

Pertanto l’esclusione dalla gara dell’appellante è legittima ed è legittimo anche l’art. del Disciplinare, secondo cui “costituirà esclusione dalla gara la mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica” in quanto non irragionevole, illogica o arbitraria.

di Simonetta Fabris

Sul divieto di interferenze tra offerta tecnica e offerta economica ultima modidfica: 2020-01-13T21:01:47+01:00 da Simonetta Fabris

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