In una procedura negoziata senza bando, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante non dovrebbe invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare attentamente le ragioni per le quali ritiene di non poter prescindere dall’invito.
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sede giurisdizionale, sentenza 12 aprile 2017 n. 188, Presidente Zucchelli, Estensore Simonetti
Nella vicenda, un Comune avvia una procedura negoziata, senza bando, ai sensi dell’art. 57, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento temporaneo del servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani prodotti all’interno del territorio comunale, con contratto della durata di sei mesi.
Alla procedura partecipano sei imprese tra le quali la precedente gestore del servizio, che risulta aggiudicataria della procedura avendo presentato il ribasso maggiore.
Una delle società partecipanti impugna l’esito della procedura lamentando la violazione del principio di rotazione, di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 163/2006 applicabile ratione temporis, assumendo che il gestore uscente non dovesse essere invitato alla gara.
Il Tar Palermo, sez. III, con sentenza n. 1916/2016 accoglie il ricorso, annullando l’aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto e il subentro della ricorrente, nonché condannando l’amministrazione appaltante al risarcimento del danno nella misura del 5% dell’offerta presentata dalla ricorrente per i mesi nei quali il servizio era stato già svolto.
La ditta controinteressata propone dunque appello.
Per risolvere la controversia il Collegio ricorda le differenti applicazioni pratiche, quando non addirittura antitetiche, del principio di rotazione.
Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (AVCP, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).
A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).
Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.
Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quali ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.
Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.
Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.
Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.
Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.
Il ragionamento, svolto in linea generale, trova conferma nel caso di specie, nel contesto di una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, alla quale sono stati invitati un numero ridotto di imprese e dove i partecipanti ammessi sono stati alla fine solamente cinque, tra questi prevalendo il gestore uscente che ha presentato, per ultimo, l’offerta contenente il massimo ribasso.
Ebbene, il Collegio reputa che si imponesse a carico della stazione appaltante o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
In assenza di una simile motivazione e al cospetto di una procedura limitata a pochi operatori e per l’ennesima volta derogatoria ai principi della gara pubblica, la decisione del Tar merita dunque conferma, respingendosi l’appello.