IN POCHE PAROLE…
Anche l’attività contrattuale svolta con la procedura dell’evidenza pubblica rientra nell’alveo della responsabilità contrattuale, ma solo in caso di violazione dei principi di correttezza e buona fede e non in ogni ipotesi di illegittimità.
Consiglio di Stato, A.P., sentenza 29 novembre 2021, n. 21 – Pres. Patroni Griffi, Est. Franconiero
L’attività contrattuale dell’amministrazione, sebbene svolta con la procedura dell’evidenza pubblica, è inquadrabile nello schema delle trattative pre-negoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede»
Tuttavia, non tutte le illegittimità della lex specialis sono sufficienti a dimostrare la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non genera per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto.
Il riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione richiede, da un lato, la lesione dei principi generali di correttezza e buona fede nelle trattative e la condotta colposa della PA, dall’altro il legittimo e incolpevole affidamento del privato nella stipula del contratto.
L’esecuzione anticipata delle prestazioni ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero il rimborso delle spese sostenute dall’esecutore, come previsto dall’art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici.
A margine
In seguito all’annullamento, in sede giurisdizionale, dell’aggiudicazione definitiva di una gara per l’affidamento di alcuni lavori di recupero su ricorso di alcune imprese escluse, il Comune ne dispone la revoca.
L’aggiudicataria estromessa, cui era stato richiesto l’avvio dei lavori in via d’urgenza, si rivolge al Tar per il risarcimento, a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., da parte dell’amministrazione, dei danni derivanti dalla lesione del suo affidamento sorto in seguito all’aggiudicazione definitiva, poi annullata in sede giurisdizionale e quindi revocata.
Il Tar condanna il Comune al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per danno emergente (non riconoscendo provato il lucro cessante) evidenziando la colpa nell’ambigua formulazione delle clausole relative alle modalità di esecuzione del sopralluogo e di presa visione degli atti di gara, che aveva indotto lo stesso Comune ad escludere le imprese ricorrenti in primo grado in violazione al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento.
Il Comune si appella dunque al Consiglio di Stato il quale, con ordinanza della sez. II, ord., 6 aprile 2021, n. 2753, deferisce all’Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, su cui si registrano orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.
La sentenza – L’Adunanza plenaria afferma i seguenti due principi di diritto:
Primo: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».
Secondo:« nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».
Gli stessi principi sono stati espressi dall’Adunanza plenaria con l’ordinanza 29 novembre 2021, n. 19.
Le ragioni dell’orientamento favorevole al risarcimento del privato si spiegano sulla base del fatto che, sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative pre-negoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’1337 cod. civ.
Il requisito per qualificare la responsabilità della PA consiste nel carattere colposo della sua condotta, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).
Peraltro, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ma in sede giurisdizionale.
In questo secondo caso emergono infatti i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.
Pertanto, nel definire il giudizio, la sezione remittente dovrà considerare che non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.
Inoltre, se è vero che l’aggiudicazione è il punto di emersione di un affidamento legittimo e incolpevole, è altrettanto vero che l’ambiguità della procedura di gara non ha nuociuto alla ricorrente nel giudizio risarcitorio, malgrado la prospettazione a base del ricorso si fondi su tale fatto, ma casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento. Quale originaria aggiudicataria la ricorrente ha infatti assunto il ruolo di controinteressata nel giudizio di annullamento ed in tale qualità, oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente.
Da ultimo, considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse.
di Simonetta Fabris