IN POCHE PAROLE …
Con l’art. 104, il nuovo Codice formalizza l’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.
Tar Campania, Sez. terza, sentenza n. 4756 del 4 agosto 2023 – Pres. ed Est. Pappalardo
E’ superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.
A margine
Il caso – Nell’ambito di una procedura svolta nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, un’impresa contesta l’aggiudicazione, ad altro operatore, del servizio di manutenzione triennale degli impianti termici, lamentando la mancata attribuzione, a suo favore, del punteggio collegato ad un avvalimento “puramente premiale”.
Ritenendo la disciplina del vecchio codice in contrasto con le direttive europee, la ditta invoca l’applicazione retroattiva dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, che consente di ricorrere all’istituto sia per partecipare alla procedura, sia (e soltanto) per migliorare l’offerta, così superando le precedenti interpretazioni indebitamente restrittive in materia.
L’orientamento formatosi nel contesto del d.lgs. n. 50/2016, che ammetteva l’avvalimento “anche” premiale, ma vietava quello “puramente” premiale, condurrebbe infatti ad una disparità di trattamento, in quanto:
- l’avvalimento verrebbe valutato solo in presenza di un requisito necessario alla partecipazione, che fosse utile “anche” all’acquisizione del punteggio;
- non potrebbe essere considerato, laddove il medesimo requisito non fosse richiesto ai fini della partecipazione, ma solo come migliorativo dell’offerta.
La sentenza
Ad avviso del Tar, la tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Secondo l’orientamento previgente, l’avvalimento “solo premiale” è inammissibile, in quanto l’art. 89 consentiva l’applicazione dell’istituto unicamente per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”.
Nel caso di specie, il rinvio, operato dal disciplinare di gara, alla disciplina contenuta nell’art. 89, esclude il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.
La ratio del pregresso orientamento giurisprudenziale si fondava sul rilievo che il mero prestito di requisiti, mezzi e risorse, non funzionali alla partecipazione alla procedura, rischiava di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore, al quale poteva non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.
Pertanto, qualora il contratto di avvalimento fosse stato utilizzato per ragioni diverse dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti, si rischiava uno sviamento della funzione pro-concorrenziale, verso una situazione patologica, finalizzata ad ottenere solo una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrispondesse una reale ed effettiva qualificazione della proposta.
Anche se, col nuovo codice, l’avvalimento non si pone più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, contemplando anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare l’offerta”, il legislatore ha comunque previsto un limite all’operatività dell’istituto.
In caso di avvalimento solo premiale, possibile laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio di un’impresa terza al fine di conseguire un punteggio incrementale, non viene infatti consentita la partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella che si avvale delle risorse da questa messe a disposizione.
A parere del Tar, le previsioni del nuovo codice hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo: pertanto non può essere ammessa una loro interpretazione retroattiva, estesa alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.
Una diversa opzione comporterebbe una lesione della par condicio dei concorrenti, posto che la stazione appaltante ha regolato la gara con riferimento espresso all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 ed ai connessi limiti di applicazione, sulla cui base tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.
Da qui il rigetto del ricorso.
Stefania Fabris