Nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte è possibile operare modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza 23 giugno 2020, n. 355, Presidente Scano, Estensore Rovelli
A margine
Una Comunità montana invita 5 dei 69 candidati che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare ad una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura per la riqualificazione degli impianti sportivi di un Comune.
L’invito viene rivolto sia ad operatori che avevano dichiarato di voler partecipare singolarmente, sia a soggetti che avevano dichiarato di voler partecipare in RTI.
Ciò nonostante, un operatore singolo invitato decide di presentare offerta in qualità di capogruppo associandosi ad un secondo operatore che figurava tra i 69 interessati, ma non tra i 5 invitati, e ad un terzo che non aveva presentato manifestazione d’interesse.
In seguito all’aggiudicazione a favore del predetto raggruppamento, il RTI secondo classificato, che aveva dichiarato già in sede di manifestazione di interesse la forma di partecipazione, ricorre al Tar ritenendo che la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza qualificati, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, violi apertamente i principi di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio, di concorrenza, nonché quelli di buon andamento, imparzialità, economicità e ragionevolezza e meritasse l’esclusione.
Inoltre il ricorrente afferma che, per questioni di pura statistica, e di calcolo delle probabilità, è innegabile che la scelta di presentarsi distintamente -a monte- nella fase di pre-qualifica, per poi associarsi -a valle- nella fase delle offerte, da un lato ha permesso di moltiplicare le proprie chance nella fase di pre-selezione e, dall’altro, ha costituito una violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 50/2016.
La sentenza
Il Tar ritiene le censure infondate evidenziando che il ricorrente assimila, erroneamente, la procedura ristretta (con fase di prequalifica e fase di valutazione delle offerte) alla procedura negoziata (con indagine di mercato per selezionare gli invitati).
In proposito si ricordano le rispettive definizioni rese dal d.lgs. 50/2016:
«procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto;
«procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice.
Da ciò deriva che è dalla presentazione dell’offerta che opera il divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento. Di conseguenza non è preclusa la possibilità in sede di presentazione di offerta di una modificazione della composizione del raggruppamento rispetto a quella indicata in sede di “prequalifica” in una indagine di mercato.
L’art. 61 comma 3 del d.lgs. 50/2016 secondo cui “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta” che il ricorrente vorrebbe vedere applicata alla fattispecie in esame, non è conferente. Infatti tale disposizione è in armonia con la definizione di procedura ristretta ove la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara.
Non è così invece nella procedura negoziata dove il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria o dove deve ritenersi ammissibile la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.
Si ricorda peraltro che l’a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588). Infatti, il rinvio operato dall’art. 157 del d.lgs. 50/2016 all’art. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 55/2019 (legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.
Del resto, la stessa Anac che impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dell’art. 36 “procedura negoziata” (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).
Ancora, la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del d.lgs. 50/2016 è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo.
Si ribadisce che si tratta di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la ricorrente vorrebbe attribuirle.
Nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo) la dottrina è praticamente unanime nel ritenere la praticabilità delle modificazioni soggettive dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta.
In verità, anche la giurisprudenza aveva da tempo risolto la questione affermando che è possibile operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6619).
Ma, come già si è osservato, lo stesso art. 48 del d.lgs. 50/2016 vieta le modificazioni soggettive del RTI rispetto all’impegno “presentato in sede di offerta”.
E’ pertanto pacifico che la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara.
In sostanza, quel che importa è che le modificazioni soggettive successive alla “blanda” pre-qualificazione effettuata in sede di indagine di mercato, e antecedente alla presentazione dell’offerta siano sottoposte al vaglio della stazione appaltante che dovrà operare una nuova verifica dei requisiti prima della valutazione delle offerte, come, del resto, è puntualmente avvenuto nel caso che occupa il Collegio.
In definitiva, il bilanciamento tra contrapposti interessi (parità di trattamento e concorrenza) trova il suo punto di equilibrio nel momento della presentazione dell’offerta.