I commissari di una gara d’appalto devono essere scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alla peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare. Una “generica” competenza amministrativa in materia di conduzione di gare pubbliche è insufficiente.
Tar Liguria, sezione II, 5 marzo 2015, Presidente Caruso, Estensore Vitali
Il caso
La vicenda trae origine da una gara d’appalto per l’affidamento di servizi di progettazione e di somministrazione integrata di sistemi stampa e riproduzione digitali e di noleggio di stampanti multifunzione per una regione e altri enti aderenti.
La società seconda classificata, non vincitrice, impugna gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva, lamentando in particolare:
- l’omessa presentazione della dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. n. 163-2006 circa l’insussistenza di cause ostative di carattere penale, per gli amministratori della società fusa per incorporazione nel gruppo d’imprese dichiarato vincitore;
- l’illegittimità dell’intera procedura di gara, per l’illegittima composizione della commissione giudicatrice, il cui membro esterno sarebbe stato nominato senza alcuna motivazione in ordine alle carenze di organico e, i cui membri interni sarebbero privi di specifiche competenze in materia di sistemi stampa e riproduzione digitali.
La sentenza
Il Tar Liguria ritiene il primo motivo infondato.
In particolare esso ricorda che l’interpretazione dell’art. 38, c. 2, del d. lgs. n. 163-2006, nella versione vigente prima della novella recata dall’art. 39 del d.l. n. 90-2014, è stata oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha chiarito che i concorrenti che non abbiano reso la dichiarazione relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21 e Tar Liguria, sez. II, 21 marzo 2014, n. 453).
Nella fattispecie non esiste alcuna previsione della legge di gara che configuri uno specifico obbligo di dichiarazione nel caso di fusione per incorporazione, né è stata provata l’esistenza di precedenti penali a carico dei soggetti eventualmente tenuti a rendere tale dichiarazione.
Il motivo concernente l’illegittima composizione della commissione giudicatrice è ritenuto invece fondato.
In effetti, in base all’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, nel caso di aggiudicazione di una gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Ad avviso del collegio, il riferimento allo “specifico” settore cui si riferisce l’oggetto del contratto esclude che sia sufficiente una “generica” competenza amministrativa in materia di conduzione di pubbliche gare e comporta che i componenti della commissione giudicatrice siano scelti fra soggetti dotati, per il titolo di studio conseguito e/o per le esperienze professionali precedentemente maturate, di competenza tecnica adeguata alla peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare.
Peraltro, nel caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, di tali professionalità, i commissari sono scelti, ex art. 84, c. 8, del d. lgs. n. 163-2006, tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.
Nella fattispecie, il decreto di nomina della commissione non fornisce alcuna motivazione, ancorché sintetica o per relationem (ad es. mediante l’acquisizione ed il richiamo al relativo curriculum vitae), in ordine alla scelta effettuata, la quale non può ritenersi conforme al dettato normativo per il solo generico richiamo ad una “comprovata esperienza nell’ambito del settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto” dei soggetti designati.
Ciò posto, l’assenza di uno specifico bagaglio di conoscenze nel settore cui si riferisce l’appalto non può consentire ai commissari individuati di apprezzare con sufficiente consapevolezza i contenuti delle offerte tecniche, soprattutto ove si consideri che il disciplinare di gara non contiene criteri automatici per la valutazione delle caratteristiche qualitative, ma li rimette al giudizio “ampio e insindacabile” della commissione.
Per tali ragioni il Tar dispone l’annullamento del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice determinando l’illegittimità a valle di tutte le operazioni di valutazione compiute, compresa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
La valutazione della sentenza
Nel caso in esame il Tar ricorda che la regola sulla competenza tecnica della commissione giudicatrice costituisce il portato dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e, in quanto tale, non è suscettibile di deroga, essendo funzionale al migliore apprezzamento degli elementi dell’offerta diversi dal prezzo e direttamente pertinenti, ex art. 83 c. 1, d. lgs. n. 163-2006, alla natura, all’oggetto ed alle peculiari caratteristiche del singolo contratto (Tar Lazio, Roma, sez. III, 3 novembre 2011, n. 8414).
Sull’argomento si richiama il parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora A.N.A.C.) n. 46 del 21 marzo 2012 secondo cui il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare per cui, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A..
Peraltro, l’art. 84, c. 2, del d. lgs. n. 163-2006 non richiede nemmeno che i membri della commissione giudicatrice siano tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario debba essere esperto nel settore oggetto di appalto, con conseguente irrilevanza del possesso del titolo di studio di un determinato livello, purché, beninteso, il titolo di studio vantato, unitamente all’esperienza maturata, siano adeguati alla prestazione oggetto di gara (Tar Campania, Napoli, sez. I, 26 ottobre 2011, n. 4975).
di Simonetta Fabris