La regola secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (art. 37, comma 13 d.lgs. n. 163/06) non trova applicazione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio, ma solo per gli appalti di lavori.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria – sentenza 30 gennaio 2014, n. 7 –Pres. Giovannini, Est. Poli
Il caso
Il Comune di Roma ha indetto una procedura competitiva per la realizzazione del programma di housing sociale prevedendo la progettazione e realizzazione sull’area di proprietà comunale di un intero quartiere residenziale per un totale di 555 alloggi, oltre alla gestione venticinquennale (inclusa la locazione e la vendita), in regime di proprietà superficiaria, dell’edilizia residenziale destinata alla locazione a canone sostenibile, a riscatto o alla vendita a prezzo convenzionato.
La seconda classificata promuove ricorso al TAR per il Lazio avverso il provvedimento di aggiudicazione. Partendo dal presupposto implicito che l’oggetto della procedura sia un appalto di lavori ha sollevato svariati motivi di ricorso tra cui la violazione dell’art. 37, comma 1 e 13, codice dei contratti pubblici in quanto l’a.t.i. orizzontale, prima classificata, ha fatto partecipare al raggruppamento un consorzio di cooperative che non effettua lavori, risultando pertanto violato l’obbligo di indicare la pertinente quota di esecuzione dei lavori e comunque senza specificare le prestazioni in concreto richieste a tale soggetto all’interno dell’ a.t.i.
Il giudice di primo grado, valutata la procedura di scelta del soggetto attuatore del programma di housing sociale nei termini di un contratto misto atipico in cui si rinviene elementi propri della concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, della concessione di servizi, della vendita di cosa futura, ha ritenuto applicabile la previsione di cui all’art. 37 , comma comma 13 del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone alle imprese riunite in a.t.i. la corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione e ciò in quanto espressione di un principio generale.
Con sentenza il TAR per il Lazio ha annullato pertanto l’aggiudicazione e dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato.
Avverso la predetta sentenza, ha promosso ricorso il Comune di Roma e la prima classificata sollevando quest’ultima vari motivi di gravame tra cui l’inapplicabilità della norma sancita dall’art. 37, comma 13 del codice dei contratti pubblici in quanto non posto a presidio dei principi di trasparenza e par condicio.
Ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria
Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013, ha rimesso all’Adunanza Plenaria alcune questioni sollevate nel corso del giudizio tra cui l’applicabilità in forza del richiamo di cui all’art. 27 del decreto legislativo n. 163/2006, alla gara in esame per la realizzazione di un programma di housing sociale, della previsione di cui dall’art. 37, comma 13 del codice dei contratti pubblici.
La decisione
L’Adunanza Plenaria, sulla base dell’analisi degli elementi del servizio, qualifica l’housing sociale intrapreso dal Comune di Roma come iniziativa di partenariato pubblico-privato per la gestione del servizio pubblico locale di rilievo economico a domanda individuale, mediante lo strumento della concessione di servizio pubblico.
L’Adunanza Plenaria basa, in particolare, la qualificazione quale concessione di servizio pubblico sulla base dei seguenti indici:
a) resenza di un servizio pubblico di interesse economico generale,
b) prestazione di servizi a domanda individuale,
c) pssunzione a carico del concessionario del rischio di gestione,
d) preordinazione dell’attività al soddisfacimento di esigenze dirette a soddisfare una platea indeterminata per un periodo di tempo indeterminato o di lunga durata,
e) sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, quali quelli tariffari,
f) delega di poteri organizzatori all’ente privato,
g) struttura trilaterale dell’housing considerato che le prestazioni dei soggetti coinvolti fanno capo all’amministrazione, al gestore e agli utenti mentre nel contratto d’appalto il rapporto ha carattere bilaterale.
Ricostruita la natura della procedura in contestazione quale servizio pubblico locale, l’Adunanza procede a individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale) e dunque capaci di integrare la disciplina di gara per la selezione di concessionari di servizi pubblici.
Nello specifico procede ad analizzare la problematica oggetto della controversia circa l’obbligatorietà, in materia di concessioni, del disposto di cui all’art. 37, comma 13 del D.lgs. n. 163/06, che con riferimento ai lavori, prevede la necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.
Precisa l’Adunanza Plenaria che a seguito dell’ intervenuta novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012 è stato circoscritto l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal comma 13, dell’art. 37 del Codice appalti, ai soli appalti di lavori, pertanto tale precetto essendo stato circoscritto ai lavori pubblici non può essere inteso quale espressione di un principio generale che in quanto tale deve trovare applicazione a tutti i settori degli appalti pubblici.
Alla luce della ricostruzione del compendio delle norme sulla questione posta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, è stato agevole riscontrare con la pronuncia in rassegna come il dovere di corrispondenza tra quote di partecipazione ed esecuzione non sia, pertanto, espressione di un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti.
Conclusioni
La norma sancita dall’art. 37, co. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.
Katia Maretto
Stefano Pozzer