La responsabilità per l’affidamento di un servizio a rilevanza economica senza gara e per il suo rinnovo, sussiste per tutti gli uffici e dirigenti della P.A. coinvolti nell’adozione delle relative decisioni.
Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Toscana, 12 febbraio 2015, Presidente I. Del Castillo, Estensore A. Bax
Il caso
La vicenda nasce da un esposto anonimo alla procura regionale della Corte dei Conti della Regione Toscana in cui si denuncia la gestione, da parte di un circolo ricreativo di dipendenti, di alcuni locali di un’AUSL, per attività di bar/spaccio, a seguito di un semplice contratto di locazione, poi rinnovato, in assenza di una formale gara per l’affidamento in concessione del servizio.
La procura, constatati superficialità e disinteresse nella cura degli interessi finanziari dell’ente, contesta ai direttori generali intercorsi, ai responsabili degli uffici preposti all’acquisizione di beni e servizi e alla gestione del patrimonio, nonché al collegio sindacale, un danno erariale pari a € 1.223.468,62, quale differenziale tra gli importi ipoteticamente assumibili come base d’asta e quelli percepiti come corrispettivo della locazione.
In particolare, la gestione di tali servizi con un semplice contratto di locazione avrebbe consentito lo svolgimento di un’attività altamente remunerativa, attraverso la posizione di privilegio derivante dal bacino di utenti di un’AUSL, determinando per quest’ultima un rilevante pregiudizio patrimoniale.
I soggetti citati in giudizio affermano la non necessità, all’epoca dei fatti, di procedure concorsuali, posta l’entrata in vigore del d. Lgs. n. 163-2006 solo dal 1° luglio 2006, e richiamano, come unico limite al canone di locazione, la considerazione dei prezzi di mercato. Affermano poi la prescrizione di gran parte dei fatti loro imputati, contestando altresì il metodo di calcolo del danno utilizzato e ricordando la peculiarità del soggetto conduttore, quale circolo ricreativo di dipendenti senza scopo di lucro.
Ricordano infine il rischio di contenzioso derivante da un ipotetico recesso dal contratto così come il rischio di risarcimento/indennizzo derivante da una possibile revoca degli atti.
La sentenza
Secondo la Corte dei Conti un contratto di tale natura integra una concessione di servizi e di beni pubblici.
Per far ciò, i giudici contabili richiamano la Corte di Cassazione, e il principio consolidato secondo cui “nell’ipotesi in cui un’ASL abbia affidato ad un privato la gestione del servizio di bar all’interno di un ospedale pubblico, il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato, avendo ad oggetto un’attività da svolgersi all’interno di locali facenti parte della struttura immobiliare ospedaliera può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tali beni essere trasferiti nella disponibilità di privati, per usi determinati, solo mediante concessioni amministrative. Ne consegue che risulta irrilevante il nomen iuris (nella specie “contratto di locazione”) che concretamente le parti hanno dato all’atto con il quale è avvenuto l’affidamento dei locali (Cassazione Civile SS.UU. 26 maggio – 1 luglio 2009 n. 15381) ed il rapporto concessorio deve essere considerato di diritto pubblico” (Tar Veneto, sez. III, sentenza n. 3453-2010).
Pertanto lo svolgimento delle attività di bar e di spaccio, nel caso in esame, esula dalla caratterizzazione di mero godimento di immobili come sostenuto dai convenuti, ma anzi determina uno grave squilibrio tra il corrispettivo dovuto all’amministrazione e il volume di fatturato generato dal servizio, valutati anche i prezzi di mercato generati da affidamenti simili.
Il fatto determina la responsabilità erariale di tutti dirigenti e uffici dell’AUSL che concorsero alla stipulazione e non impedirono il rinnovo del contratto a condizioni irrisorie e fuori mercato.
La responsabilità “apicale” del direttore generale non protegge quanti hanno comunque coadiuvato od omesso e conseguentemente sono dichiarati responsabili anche il direttore amministrativo e i membri del collegio sindacale per non aver formulato le dovute osservazioni in riferimento alle modalità di affidamento del servizio.
La valutazione della sentenza
E’ principio dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione la necessità che ogni esborso di denaro pubblico sia preceduto da una procedura competitiva.
In proposito, la giurisprudenza ha affermato che “il danno alla concorrenza, non diversamente da qualunque altra tipologia di danno patrimoniale, non può ritenersi sussistente in re ipsa per il solo fatto, che sia stato illegittimamente pretermesso il confronto tra più offerte. Deve dirsi, piuttosto, che l’omissione della gara costituisce un indizio di danno, in quanto suscita il sospetto che il prezzo contrattuale non corrisponda al minor prezzo che sarebbe stato ottenibile dal confronto di più offerte. Trattandosi, però, pur sempre e soltanto di un sospetto, occorre dimostrare che effettivamente nel caso concreto la violazione delle norme sulla scelta del contraente abbia determinato una maggiore spendita di denaro pubblico; dimostrazione che potrà essere raggiunta con il ricorso a ogni idoneo mezzo di prova, quale può essere la comparazione con i prezzi o con i ribassi conseguiti a seguito di gara per lavori o servizi dello stesso genere di quello in contestazione” (Corte Conti, Sez. Giuris. centrale di Appello, 20 aprile 2011 n. 198).
Con sentenza n. 3672-2010 la Corte di Cassazione ha poi ribadito che l’elusione delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili.
Ancora, la sezione Lombardia della Corte dei Conti, con sentenza n. 598-2009, ha individuato una fattispecie di danno erariale nella violazione delle regole di evidenza pubblica in sede di aggiudicazione e di rinnovo di un contratto di appalto, per “violazione dei canoni costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), eretti a fondamento della legge sul procedimento amministrativo (art. 1, l. n. 241-1990), di cui l’osservanza delle regole della concorrenza costituisce un elemento di primaria importanza”.
di Simonetta Fabris