IN POCHE PAROLE…
Non si può escludere il candidato dal concorso pubblico in caso di rilevazione di temperatura corporea superiore a 37, 5 gradi nel giorno della prova.
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 1° dicembre 2020, n. 415, Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi
In considerazione dell’assoluta prevedibilità della situazione e per elementari esigenze di favor partecipationis, il Comune deve prevedere, sin da subito, la data di una prova suppletiva, apprestando tutte le cautele e misure idonee per garantire lo svolgimento dell’intera procedura selettiva in rigoroso rispetto delle esigenze di imparzialità, trasparenza e par condicio.
A margine
Il fatto – Un candidato viene escluso ed allontanato dal luogo di svolgimento delle prove scritte di una procedura di selezione pubblica per la copertura di 12 posti a tempo pieno e indeterminato di Istruttore Educativo in quanto, prima delle prove, in esito alla preventiva misurazione della temperatura corporea a fronte del rischio Codiv 19, gli viene rilevata una temperatura superiore a 37, 5 gradi.
Il candidato ricorre dunque al Tar contestando la propria esclusione mentre il Comune, costituito in giudizio, afferma di aver applicato vari Protocolli operativi per prevenire il contagio da Covid-19 (anche nei concorsi pubblici) dallo stesso adottati.
La sentenza – Il Tar accoglie il ricorso evidenziando che, con il provvedimento di esclusione, il Comune ha surrettiziamente introdotto e applicato una causa di esclusione dalla selezione che, oltre a non trovare legittimazione in alcuna disposizione di legge o altra norma di carattere sovraordinato cd. “emergenziale”, non è in alcun modo prevista dalla lex specialis che disciplina la selezione.
In tal senso, neppure l’atto recante “Comunicazioni importanti per i candidati per l’effettuazione della prova selettiva scritta” può essere considerato integrazione della lex specialis in quanto, per modificare la disciplina concorsuale in ordine ai requisiti di ammissione, avrebbe dovuto, come previsto dal Regolamento sulla disciplina delle selezioni, essere affisso all’Albo Pretorio del Comune “per la durata di trenta giorni” e venire, contemporaneamente, pubblicizzato sul sito internet istituzionale, sulla Gazzetta Ufficiale e/o nel B.U.R. come sarebbe stato necessario per una modifica così rilevante della disciplina concorsuale (Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2009, n. 638).
Per le stesse ragioni, sono condivisibili le deduzioni della ricorrente, secondo cui “… il bando di concorso non prevede alcun altro requisito fisico oltre alla vista, né richiede che il candidato presenti alle prove una temperatura corporea uguale od inferiore a 37,5°” e conclude affermando che “è quindi assolutamente precluso all’amministrazione resistente escludere un candidato per l’assenza di tale requisito, in quanto non richiesto dal bando”.
Inoltre, la decisione assunta non può ritenersi in alcun modo giustificata nemmeno dalle cautele imposte dalla straordinarietà dell’emergenza pandemica in atto, atteso che il diritto a partecipare alla selezione dell’interessato, in quanto funzionale alla soddisfazione del diritto al lavoro, non può essere svilito al punto da essere trattato alla stregua della momentanea interdizione ad accedere a una struttura commerciale o balneare, decretato sulla scorta dell’esito dell’estemporanea misurazione della temperatura corporea effettuata da personale non sanitario, privo di specifica formazione, posto per l’appunto a presidiarne l’ingresso.
Allo stesso modo l’allontanamento dal luogo di esame e la contestuale (definitiva) esclusione dalla selezione non può, in alcun modo, essere paragonata nemmeno al diniego di accesso ai luoghi di lavoro per temperatura corporea superiore ai 37,5° quale possibile sintomo di COVID 19 in atto, essendo intuibile che passa una abissale differenza tra il (mero) non poter svolgere la propria attività lavorativa nel luogo a ciò normalmente deputato e l’essere definitivamente deprivato della chance di ottenere un lavoro confacente alla propria formazione e preparazione.
Pertanto trattasi di una decisione gravemente sproporzionata in quanto l’irreparabile pregiudizio arrecato (ovvero il sacrificio del diritto al lavoro) non risulta assistito da idonee garanzie di certezza, correttezza e definitività, non giustificato nemmeno nel fine di massima precauzione perseguito per esigenze di tutela della salute collettiva (art. 32 Cost.) e sui luoghi di lavoro (art. 2087 cod. civ.).
In tal senso, la compromissione del diritto al lavoro decretata dal Comune stride anche con le misure di favore che il legislatore dell’emergenza ha cercato di trovare a salvaguardia dei diritti dei lavoratori (cassa integrazione in deroga, sospensione dei licenziamenti, rinnovo dei contratti a tempo determinato e congedo Covid-19 per quarantena scolastica figli).
Al contrario, il Comune, in considerazione dell’assoluta prevedibilità della situazione verificatasi e per elementari esigenze di favor partecipationis, avrebbe potuto e dovuto prevedere, sin da subito, la data di una prova suppletiva, apprestando tutte le cautele e misure idonee per garantire lo svolgimento dell’intera procedura selettiva in rigoroso rispetto delle esigenze di imparzialità, trasparenza e par condicio, atteso che la modalità di svolgimento della prova scritta prevista dall’avviso di selezione (quiz a risposta multipla) è tale di per sé da assicurare la salvaguardia delle dette esigenze.
In definitiva, la situazione straordinaria avrebbe richiesto una risposta altrettanto straordinariamente illuminata da parte dell’Amministrazione (n.d.r. il legislatore ha offerto spunto con la previsione delle disposizioni contenute negli art. 247 e ss. del d.L. n. 34/2020 e 25 del d.L. n. 104/2020) e non la penalizzazione dei candidati.
Valuterà, pertanto, il Comune se disporre lo svolgimento di una prova suppletiva, ammettendo il ricorrente, ovvero l’integrale riedizione della prova per tutti i candidati partecipanti alla selezione.