Un servizio legale è tale allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio a favore dell’Ente, ma si configura quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. Proprio questo quid pluris, rispetto al patrocinio in giudizio, giustifica il suo assoggettamento alla disciplina concorsuale.
Tar Campania, Salerno, sez. II, sentenza n. 1383 del 16 luglio 2014 – est. Luce – pres. Esposito
Il caso
Un professionista legale domanda al Tar l’annullamento della delibera con cui un Comune ha conferito a due avvocati del libero foro l’incarico annuale per la consulenza legale, giudiziale e stragiudiziale, senza il preventivo esperimento di una procedura concorsuale.
La sentenza
Il Tar Campania osserva, anzitutto, che il petitum sostanziale non attiene alla pretesa del ricorrente di conseguire l’incarico bensì alla pretesa di legalità dell’azione amministrativa, ossia alla pretesa che l’amministrazione, pur quando agisce secondo il diritto privato, pervenga alla selezione del contraente sulla base di procedure amministrative trasparenti e non discriminatorie, aperte alla partecipazione di tutti gli aventi diritto, con la conseguenza che la controversia deve ritenersi ascritta a pieno titolo alla cognizione del giudice amministrativo (Tar Campania, Napoli, sez. V, 24 gennaio 2008, n. 382).
In più, posto che l’istante svolge attività forense, anche su mandato di enti pubblici, ed è iscritto all’albo territoriale, è evidente il suo interesse a ricorrere, anche a prescindere dalla prova delle chances di conseguire l’incarico.
Il collegio si sofferma, quindi, sul contenuto dell’incarico in esame, affidato, come detto, a legali esterni, rilevando che questo consiste nella complessiva attività di assistenza e consulenza legale da espletarsi in favore del Comune, o meglio nella gestione di tutto il servizio di attività legale dell’amministrazione, comprensivo, di attività di consultazioni orali, scritte, e di redazione di pareri.
In altre parole, non si tratterebbe dell’affidamento, in via fiduciaria, di un singolo incarico afferente ad una specifica vertenza legale, ma, piuttosto, dell’organizzazione di una complessiva attività di assistenza in favore dell’ente locale, da farsi rientrare, a pieno titolo, nella nozione ampia di consulenza legale.
Le conclusioni
Data la natura e la complessità dei contenuti dell’incarico, il Tar ritiene che il Comune avrebbe dovuto attivare una procedura comparativa allo scopo di selezionare, secondo logiche concorrenziali, il contraente migliore. Il ricorso va pertanto accolto e la deliberazione impugnata annullata.
Questa conclusione trova, peraltro, conferma nelle disposizioni del regolamento comunale per la disciplina degli incarichi esterni, il quale, allo scopo di garantire la trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, ammette la possibilità di procedere al conferimento diretto di incarichi legali a professionisti esterni nelle sole e limitate ipotesi di rappresentanza e difesa in giudizio, laddove l’ente locale reputi che la scelta di un determinato professionista risulti utile al buon esito della lite, prevedendo, negli altri casi, l’utilizzo di procedure selettive per la scelta del professionista esterno.
Il suddetto regolamento, tra l’altro, non fa altro che recepisce in toto le prescrizioni dell’art. 7 co. 6 del D. Lgs n. 165/01, a mente del quale le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione a professionisti esterni, potendo procedere al conferimento di incarichi individuali solo per soddisfare esigenze cui non possono far fronte col personale in servizio, ed alle condizioni e con i presupposti specificamente individuati dal legislatore.
Da non dimenticare, poi, l’orientamento in materia della Corte dei conti, secondo la quale occorre distinguere la nozione di servizio legale da quella di singolo incarico difensivo, caratterizzandosi il primo per un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità, rispetto al singolo contratto d’opera intellettuale (Corte Conti, Sez. Reg. Controllo Basilicata, parere n. 8/09).
In altre parole, mentre il patrocinio legale, costituendo il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, deve essere inquadrato nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, il servizio legale presenta qualcosa in più, per prestazione o modalità organizzativa, che giustifica il suo assoggettamento alla disciplina concorsuale.
L’affidamento di servizi legali soggiace quindi all’obbligo di una procedura comparativa allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio a favore dell’Ente, ma si configura quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (Autorità per la Vigilanza sui Contratti, determina n. 4 del 7 luglio 2011).
Ne deriva che la regola della procedure concorsuale di stampo selettivo resta incompatibile con il solo conferimento del singolo e puntuale incarico legale, vista la struttura di tale fattispecie contrattuale, caratterizzata dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione ai sensi del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730).
Stefania Fabris