Quali sono le attività e gli affidamenti da prendere a riferimento per computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato
Corte di giustizia dell’Unione Europea, sez. quarta, sentenza dell’8 dicembre 2016 sulla causa C-553/15, presidente T. von Danwitz, relatore E. Juhász
A margine
La Corte di giustizia è investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione relativo all’affidamento di un appalto pubblico «in house» o meglio senza una procedura di gara.
La domanda è proposta nell’ambito di una controversia, sorta in Italia, tra una società ed un Comune per l’affidamento diretto, ad altra ditta, del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani.
La società ricorrente propone ricorso dinanzi al Tar avverso la delibera di affidamento dell’appalto; impugna altresì la delibera di approvazione dello schema di convenzione intercomunale, sottoscritta dagli enti territoriali soci della società, in seguito affidataria, al fine di esercitare congiuntamente sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, prima che l’appalto fosse concluso.
Ritenendo non soddisfatti i due requisiti prescritti per l’affidamento «in house», la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163/2006 nonché degli articoli 43, 49 e 86 TFUE.
A detta della stessa, infatti, non è soddisfatto il requisito secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sull’ente affidatario, da essa giuridicamente distinto, un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio (il Comune sarebbe stato un azionista di minoranza della società affidataria mentre la convenzione per il controllo analogo congiunto sarebbe stata conclusa successivamente alla delibera di affidamento dell’appalto; inoltre, lo statuto di tale società avrebbe conferito ai rispettivi organi sociali un potere autonomo, inconciliabile con la nozione di «controllo analogo»).
Non risulterebbe soddisfatto nemmeno il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente dell’ente affidatario con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano: infatti, i bilanci di esercizio della società affidataria, per gli anni dal 2011 al 2013, evidenziano come l’attività di quest’ultima, con gli enti territoriali soci, rappresenti solo il 50% della sua attività complessiva.
Nel corso del giudizio nazionale, il Tar respinge il ricorso ritenendo che:
- il requisito del controllo analogo è stato soddisfatto con la stipula della convenzione;
- il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente è stato parimenti soddisfatto giacché, non prendendo in considerazione l’attività svolta dalla società a favore dei comuni non soci, quella destinata ai comuni soci sarebbe stata superiore al 90% del fatturato di tale società.
In situazione di incertezza, il Consiglio di Stato, adito in appello, sospende il procedimento e richiede alla Corte, con rinvio pregiudiziale, se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento:
- all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci;
- agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo.
La Corte rileva anzitutto che i fatti, oggetto del procedimento principale, si sono verificati prima della data di scadenza del termine di trasposizione da parte degli Stati membri della direttiva 2014/24 (18 aprile 2016); sicché le questioni pregiudiziali devono essere esaminate alla luce della sola direttiva 2004/18 come interpretata dalla giurisprudenza della Corte.
In risposta al primo quesito, la Corte dichiara che, “nell’ambito dell’applicazione della propria giurisprudenza in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice, segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo. Tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi”.
Col secondo quesito, il giudice del rinvio domanda se, al fine di chiarire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorra prendere in considerazione altresì l’attività che il medesimo ente abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto.
Secondo la Corte di giustizia “per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative”.
Dall’esame della situazione descritta risulta che la società affidataria ha già svolto attività per gli enti territoriali che la controllano, prima della conclusione della convenzione sul controllo analogo congiunto.
Tali attività devono essere senz’altro prese in considerazione se perdurano al momento dell’attribuzione di un appalto pubblico.
Inoltre, per valutare se sia soddisfatto il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, possono essere pertinenti anche le attività esaurite prima della stipula della convenzione. Infatti, le attività passate possono costituire un indice dell’importanza dell’attività che la società intende svolgere per le amministrazioni territoriali sue socie una volta divenuto effettivo il controllo analogo.
In conclusione, la Corte risponde al secondo quesito statuendo che “al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”.
Stefania Fabris