L’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo ANAC, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’AVCPass, per il successivo rilascio del PassOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione.
Tar Lazio, Roma, sez. III bis, sentenza 6 novembre 2017, n. 11031, Presidente Estensore Savoia
A margine
Il fatto – Una stazione appaltante revoca l’aggiudicazione a favore di un’impresa dopo aver accertato che il pagamento del contributo ANAC, ex art. 1, c. 67, L. n. 266/2005, era avvenuto solo a seguito di invito alla regolarizzazione scaduti i termini per la presentazione dell’offerta.
L’impresa ricorre pertanto al Tar per l’annullamento del provvedimento di revoca.
Nell’esame della richiesta di sospensiva (ordinanza n. 04107/2017), il giudice ricorda la giurisprudenza ante codice contratti pubblici secondo cui “la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara…”.
Tuttavia, il collegio ritiene tale arresto non più in linea con le decisioni della CGUE secondo cui “quando una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione” (sentenza 2.6.2016C-27/15).
Pertanto l’invito a fornire l’attestazione di avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP, va qualificato come invito alla regolarizzazione, a prescindere dal momento in cui essa è effettuata.
Premesso ciò, il Tar sospende il provvedimento di revoca.
La sentenza – All’udienza di merito il Tar evidenzia che:
- per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura di soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale di registrazione al sistema AVCpass sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. Tar Palermo, 15 gennaio 2016, n. 150);
- a seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente con la domanda di partecipazione.
Pertanto, mentre la registrazione ai servizi al sistema AVCpass è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.
Ciò posto, nel rapporto, sempre esistente, in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, D.Lgs. n. 50/2016 che consente di sanare la mancanza essenziale di elementi formali – rectius: la mancanza di elementi essenziali – purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.
Nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il PassOE e l’amministrazione, verificato il mancato versamento del contributo ANAC, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicché, a ragione, la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo.
Pertanto, la ricordata statuizione della CGUE secondo cui “una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis può essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento.
Conclusioni – Ad avviso del Tar, la norma di cui all’art. 1, c. 67, L. n. 266/2005, secondo cui l’obbligo di versamento è condizione di ammissibilità dell’offerta, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento, seppur condizionando l’offerta, possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale.
Pertanto il ricorso è accolto e il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione annullato.
di Simonetta Fabris