IN POCHE PAROLE…
L’obbligo del cosiddetto riassorbimento del personale del pregresso gestore, secondo il MIT, non si applicherebbe negli affidamenti diretti sottosoglia. Alcune riflessioni contrarie.
PARERE MIT DEL 27.6, 20123, 2083
Continua a fare discutere il parere reso dall’Ufficio di supporto giuridico del MIT, secondo cui “l’obbligo di inserimento di clausole sociali aventi gli scopi meglio chiariti nell’articolo 57 non trova applicazione nella “istruttoria” semplice dell’affidamento diretto che non ha atti tecnici di avvio della procedura (bando, avviso o inviti)” .
La conclusione poggia su una interpretazione meramente letterale del testo normativo. Infatti, secondo il parere, la disposizione «in tema di clausole sociali contiene specifici riferimenti ad atti che non ricorrono nella fattispecie dell’affidamento diretto e tale «dato testuale induce a escludere l’obbligo di applicazione della clausola sociale agli affidamenti diretti».
Depongono a favore di una differente interpretazione altri argomenti esegetici, formali e sostanziali. Esaminiamoli.
La normativa di riferimento – Prendiamo le mosse dall’art. 1, comma 2, lettera h), n. 2, della legge 78/2022 di delega al Governo di scrivere il nuovo codice dei contratti pubblici, che formula, fra gli altri, il principio direttivo poi attuato dall’art. 11 del codice dei contratti.
Infatti, l’art. 11 prevede l’obbligo generale di applicare negli affidamenti di appalti e concessioni il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto, e, a tal fine, obbliga stazioni appaltanti e enti concedenti ad indicare già nel bando o nell’invito alla gara il contratto collettivo applicabile, consentendo, però, agli operatori economici, nel rispetto del principio di libertà dell’iniziativa economica (ex art. 41 Cost.), di indicare nella propria offerta, in presenza di più contratti di settore, il differente contratto applicato, purché garantisca le stesse tutele, economiche e normative di quello impiegato dalla stazione appaltante.
In coerenza al suddetto principio, gli articoli 57 e 102 definiscono i requisiti necessari delle offerte degli operatori economici con riferimento, rispettivamente, alle clausole sociali da rispettare e agli impegni sociali da assumere. Inoltre, sempre l’art. 102, al comma 2, prescrive che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni sul rispetto del CCNL, con obbligo della S.A. di verificare l’eventuale anomalia anche con riferimento al diverso CCNL indicato nell’offerta (art. 110).
Le clausole sociali – Più in dettaglio, l’art. 57 prevede l’obbligatoria introduzione di specifiche clausole sociali nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare attenzione al settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’UE (e di criteri minimi ambientali CAM).
Le clausole sociali, in particolare, sono definite dalla normativa di attuazione ed esecuzione del Codice come “disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie” (All. I.1, art. 2, comma 1, lett. o).
Il perimetro oggettivo di applicazione delle clausole sociali riguarda gli affidamenti relativi ai contratti di appalto di lavori e servizi e ai contratti di concessione, senza distinzione di valore e di tipologia di affidamento, con la sola esclusione degli appalti aventi natura intellettuale.
Non solo. Sempre in applicazione della clausola sociale, le stazioni appaltanti, come previsto dall’art. 102 del Codice, devono richiedere nei bandi, negli avvisi e negli inviti, agli operatori economici di assumere alcuni specifici < impegni sociali >, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto.
Nelle disposizioni richiamate (artt. 11, 57 e 102), è scritto in modo inequivocabile che le offerte degli operatori economici devono contenere le misure necessarie dirette a garantire, in sintesi:
a) la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, da individuare nella specifica fattispecie sulla base dei parametri indicati dalla stessa norma (oggetto dell’appalto; prestazioni prevalenti; stipulazione da parte delle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative a livello nazionale);
c) le stesse tutele economiche e normative per i dipendenti dell’appaltatore e per i lavoratori in subappalto e contro il lavoro irregolare;
d) le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
Con riferimento alle pari opportunità, l’art. 61, nel disciplinare i contratti cosiddetti “riservati”, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate [i].
Inoltre, rileva la disposizione dell’art. 41, comma 14, sullo scorporo dei costi della manodopera da quelli soggetti al ribasso, ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
Da ultimo, ma non certo per importanza, l’art. 48, al comma 1, precisa che anche l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si devono svolgersi nel rispetto dei principi generali del codice e, al comma 6, aggiunge che pure a questi contratti si applicano, se non derogate dalla Parte prima del Libro II, le disposizioni del codice.
Le clausole sociali nel sottosoglia – Ciò anteposto, ritorniamo al quesito iniziale sull’applicazione o meno dell’obbligo di inserimento delle clausole sociali agli affidamenti diretti.
La risposta affermativa si può trarre, innanzitutto, dallo stesso dato testuale dell’art. 57, che fa riferimento, al comma 1, oltre al bando e all’avviso, anche agli inviti. Orbene, l’invito, in particolare, nonostante la non contestabile struttura istruttoria semplificata dell’affidamento diretto, non può mancare neppure in questa tipologia di scelta dell’altro contraente, essendo necessario per acquisire il preventivo dell’operatore scelto. L’invito non può mancare, se non altro, in quanto finalizzato a documentare il processo decisionale, dovere che, per il principio di trasparenza, grava su tutti i dipendenti pubblici, di ruolo o a tempo determinato, ai sensi dell’art. 9 del Codice generale di comportamento dei pubblici dipendenti (d.P.R 62 del 2023, e successive modificazioni).
A ciò si aggiungano altre considerazioni, sempre riferite al dato testuale della disposizione in esame. La prima riflessione è che l’art. 57 non è derogato dalla speciale disciplina sugli affidamenti sottosoglie europee e, quindi, sarebbe applicabile anche nel sottosoglia, secondo quanto precisato nel su ricordato art. 40. L’altra è che lo stesso art. 57 estende l’ambito della sua applicazione a tutti gli appalti e concessioni, senza distinzione di soglie e limiti di tipologia di affidamento, e lo esclude solo per gli appalti delle professioni intellettuali, anche in questo caso senza limiti di valore o di tipologia di affidamento.
Oltre a questi due dati testuali, conferma l’obbligo di applicare la clausola sociale anche agli affidamenti diretti l’ausilio di un’attività ermeneutica che affianca all’interpretazione formale anche un’esegesi attenta alle finalità delle clausole sociali come disciplinate dal nuovo codice. Infatti, nel D.lgs. 36 del 2023 traspare, con tutta evidenza. la volontà del legislatore di puntare, in modo più deciso rispetto al previgente codice del 2016, alla realizzazione di appalti sostenibili, non solo sotto il profilo economico e ambientale, ma anche sotto l’aspetto sociale, approntando una complessiva formulazione di clausole sociali, non più limitate (solo) alla tutela dell’occupazione ma, in generale, dirette a garantire, oltre alla stabilità occupazionale, elevati standard di protezione del lavoro e della sicurezza, con la previsione di tutele, retributive e normative, di misure di contrasto al lavoro irregolare, soprattutto nei subappalti ormai ammessi senza i precedenti rigorosi limiti e anche a cascata.
Conclusioni – In definitiva, non sembra che vi siano validi ragioni per potere condividere il richiamato parere del MIT. A nostro parere, l’obbligo della clausola sociale deve applicarsi anche negli affidamenti diretti sottosoglia, per quanto riguarda il riassorbimento del personale e il CCNL applicato.
Il RUP, pertanto, è tenuto a negoziare con l’operatore economico da scegliere scegliere anche questi aspetti contrattuali, se pertinenti all’oggetto del contratto..
Quanto fin qui illustrato non riguarda ovviamente gli affidamenti sotto le soglie europee con ad oggetto interventi finanziati, anche parzialmente, con i fondi PNRR o similari, per i quali non sembra possa sussistere alcun dubbio sulla piena applicabilità di tutte le clausole sociali (art. 47 del DL 77/2021– Decreto ministeriale- Dipartimento per le pari opportunità del 7 dicembre 2021).
[i] Le persone con disabilità sono quelle definite all’art. 1 della L 12.3.1999, n. 68; le persone svantaggiate sono previste dall’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381; sono inoltre considerati gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26.7.1975, n. 354).