IN POCHE PAROLE …
Il divieto di appalto al contraente uscente opera dopo il primo appalto immediatamente successivo.
TAR Sicilia, Catania, Sez. prima sentenza 19 marzo 2024, n. 1099– Pres Est. Agnese Anna Barone
L’ ’espressione utilizzata dall’art. 49, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici “due consecutivi affidamenti” deve essere interpretata nel senso che l’obbligo di rotazione scatta dopo il primo appalto consecutivo e non dopo il secondo.
Per avvalersi della ripartizione degli affidamenti in fasce in base al valore economico, è necessario che la stazione appaltante si doti di un apposito regolamento.
Come noto, il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 31.03.2023, n. 36) disciplina il principio di rotazione all’art. 49, precisando le modalità operative del principio, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78 (cfr. Consiglio di Stato Relazione Illustrativa allo schema di codice).
E’ pure noto che l’istituto, già previsto dall’art. 36, comma 1, del precedente codice del 2016, ha la chiara finalità di porre un limite alla discrezionalità dell’amministrazione nel decidere l’operatore economico cui contrarre in caso di affidamento diretto o quelli da invitare in caso di procedura negoziata, di evitare la formazione di rendite di posizione, perseguire l’effettiva concorrenza, consentendo la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, e di scongiurare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943).
Tuttavia, nonostante lo sforzo normativo profuso, l’istituto continua ad impegnare i giudici amministrativi in diverso giudizio, a causa di interpretazioni contrastanti delle stazioni appaltanti e degli operatori economici.
Nel caso della sentenza annotata, l’interpretazione riguarda il comma 2 dell’art. 49, a mente del quale «In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi». E il comma 3 dello stesso articolo, secondo cui «La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6».
ISCRIVITI AL MINI-MASTER (15 LEZIONI PER COMPLESSIVE 60 ORE) PER RUP, RESPONSABILI DI FASE E COLLABORATORI. SCRIVI A info@moltocomuni.it PER INFO O UN PREVENTIVO IN CASO DI ISCRIZIONI MULTIPLE DELLO STESSO ENTE, E SCOPRI LE OFFERTE PERSONALIZZATE .
Il caso – La stazione appaltante, su conforme parere dell’ANAC, esclude un concorrente, in quanto già affidatario di un precedente contratto rientrante nella stessa categoria di opere e ancora in corso al momento dell’indizione del nuovo affidamento in applicazione del principio di rotazione.
L’impresa interessata impugna la decisone della stazione appaltante, per errata applicazione del suddetto principio. In particolare, contesta di essere considerata affidataria immediatamente precedente, poiché tra il precedente appalto aggiudicatole e quello per cui è causa, la stazione appaltante ha affidato ad un altro operatore economico un appalto rientrante nella stessa categoria OG8 e classifica, ragione per cui mancherebbe, nella fattispecie, il requisito della “continuità” con il precedente appalto.
La parte ricorrente sostiene, al riguardo, che l’art. 49, comma 2, laddove si riferisce ai “due consecutivi affidamenti” sembrerebbe alludere a “due affidamenti consecutivi precedenti a quello in corso di affidamento che sarebbe, dunque, il terzo”.
Inoltre eccepisce la mancanza di continuità fra il precedente e il nuovo appalto e che, nella fattispecie, non potrebbe operare alcun divieto di rotazione, in quanto il precedente appalto e il nuovo, pur appartenendo le opere alla medesima categoria, sarebbero diversi in relazione alle classifiche richieste, mentre l’art. 49 al comma 3 prevede che “La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, […]”.
La sentenza – Di diverso avviso i Giudici siciliani, secondo cui i “due consecutivi affidamenti” indicati al comma 2 dell’art. 49 fanno riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente”. Da questo, consegue il divieto del secondo consecutivo affidamento e non – come ravvisato dalla parte ricorrente – del “terzo” appalto da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti, «non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente».
Il Collegio ritiene infondata anche l’altra eccezione sollevata dall’operatore economico ricorrente, relativa all’appartenenza del nuovo appalto di lavori alla diversa categoria di quella del contratto immediatamente precedente, e non condivide la prospettazione della difesa secondo cui i lavori sarebbero non consecutivi in ragione del successivo affidamento di lavori analoghi ad altro operatore, e rispetto ai quali l’atto di sottomissione stipulato dall’operatore non costituirebbe alcun contratto integrativo.
Con riferimento a queste ulteriori eccezioni, i Giudice siciliani ricordano che il ricorrente e la stazione appaltante avevano stipulato apposito atto di sottomissione relativo all’appalto di lavori, assegnato alla ricorrente, con la stessa categoria di quello in causa, successivamente al precedente invece citato dal ricorrente. E ciò basta per rendere il ricorrente, a tutti gli effetti, l’ultimo aggiudicatario di un appalto di lavori per la stessa categoria.
In effetti, quello che la stazione appaltante ha definito “variante” e da cui è scaturito il nuovo affidamento al precedente appaltatore poi contrattualizzato con l’atto di sottomissione, non potrebbe qualificarsi tale ai sensi dell’art. 120 del codice, essendosi espletate una nuova procedura cui hanno partecipato, oltre al contraente uscente, altri cinque operatori economici. La stazione appaltante avrebbe dovuto procedere, come previsto dal comma 3 dell’art. 120 del codice, con la variante leggera prevista per i contratti sottosoglia nel caso in cui l’aumento non sia superiore al 15 per cento (per i lavori), senza necessità di ricorrere ad una nuova procedura.
Infine, il Collegio è dell’avviso che l’art. 49 non contenga alcun riferimento, per i lavori, oltre alle classifiche, anche ai sottostanti importi, limitandosi a richiamare la medesima categoria di opere (da cui scaturisce l’obbligo della rotazione) con esclusione dell’obbligo dell’alternanza nel caso di «lavori oggettivamente diversi» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2022 n. 1421).
In sostanza, quest’ultima precisazione del Collegio non prende in considerazione l’eccezione sulla differenza di valore, ritenendo il TAR non pertinente il richiamo al comma 3 dello stesso art. 49, stante che la stazione appaltante non si è avvalsa della facoltà di dotarsi di un regolamento per determinare le diverse fasce di valore, come previsto dal richiamato comma 3 e confermato dall’’All. II.1 allo stesso codice.
Conclusioni – Le stazioni appaltanti e le loro associazioni lamentano spesso la rigidità del vincolo derivante dall’applicazione del principio di rotazione. In particolare, le stazioni appaltanti ricercano spesso soluzioni interpretative un po’ libere per non applicare il divieto. Ma poi dimenticano di occupare quegli spazi di discrezionalità tecnico-amministrativa che il codice assegna loro per rendere più flessibile un principio corretto, ma che, se applicato in modo restrittivo, diventa un vincolo eccessivo, in contrasto con le stesse finalità dell’istituto. L’adozione di un regolamento sponsorizzato dall’art. 49, comma 3 e dal relativo allegato II.1., per definire le fasce di valore economico, all’interno delle quali opera il divieto di rotazione, consentirebbe di evitare la stortura di applicare il principio in due appalti consecutivi, che, pur riguardando la stessa categoria di opere, lo stesso settore merceologico di beni o lo stesso settore di servizi, abbiano valori economici abbastanza diversi, ossia di limitato valore il primo appalto rispetto al secondo. Addirittura, tale escamotage potrebbe essere utilizzato per favorire un determinato operatore economico, anche se in modo formalmente corretto.
avv. Giuseppe Panassidi