Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l’esistenza dell’obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice, e ciò neppure nel caso in cui l’impresa concorrente sia priva dell’attestazione occorrente all’esecuzione dei lavori oggetto di subappalto.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7 luglio 2014, n. 3449 – Pres. Maruotti, Est. Saltelli
Il caso
Nell’ambito del giudizio di primo grado, il TAR Puglia, Bari, accogliendo le doglianze sollevate dalla ricorrente, ha ritenuto che l’impresa controinteressata fosse stata illegittimamente ammessa alla gara, benché non avesse indicato in sede di offerta il nominativo dell’impresa cui aveva dichiarato di voler affidare in subappalto i lavori di cui alla categoria OG 10, a qualificazione obbligatoria, scorporabili, di cui quest’ultima non aveva la qualificazione.
Riformando la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile tale impostazione, sostenendo che nessuna norma del d.lgs. n. 163/2006 e del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. n. 207/2010) obblighi il concorrente che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice, e ciò neppure nel caso in cui l’impresa concorrente sia priva dell’attestazione occorrente all’esecuzione dei lavori oggetto di subappalto.
Commento
Al fine di pervenire alle conclusioni recate dalla sentenza in commento, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che «L’affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:
a) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);
b) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;
c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
d) che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
Del resto, va rimarcata la netta diversità della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell’offerta l’indicazione del nominato dell’impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa già dall’art. 9 della legge n. 415 del 1998)».
Inoltre, i giudici dell’appello hanno segnalato che in senso diverso rispetto a quello sopra delineato non può neppure invocarsi l’applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui l’indicazione dell’impresa subappaltatrice già all’atto della presentazione dell’offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell’impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto risulti necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte della ditta concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, e ciò anche in ragione della «obiettiva diversità del subappalto e dell’avvalimento, aventi finalità e rationes completamente differenti e diversamente disciplinati dallo stesso D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163».
In tale prospettiva, il Consiglio di Stato ha statuito che nella fattispecie presa in esame non sussisteva l’obbligo da parte dell’impresa concorrente di indicare – già in sede di partecipazione alla gara – il nominativo della ditta cui la prima avrebbe affidato in subappalto i lavori della categorie scorporabile, essendo a tale fine sufficiente soltanto la dichiarazione di voler subappaltare i lavori rientranti nella predetta categoria.