Le offerte di ulteriori elementi progettuali, qualificabili come “opere aggiuntive” e come tali non valutabili con l’attribuzione del punteggio di gara per espresso divieto dell’art. 95, comma 14, del codice dei contratti pubblici, sono quelle che modificano in modo sostanziale l’identità strutturale o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale.
Le offerte migliorative, invece, compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, del codice dei contratti pubblici e, quindi, premiabili, sono solo gli accorgimenti progettuali diretti alla valorizzazione ed all’implementazione dell’opera in senso estetico e funzionale, che non modificano sostanzialmente l’intervento oggetto del confronto concorrenziale, a condizione però che siano contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis della gara.
TAR Campobasso, sentenza 14 ottobre 2019 n. 340, Pres.Silvio Ignazio Silvestri, Est. Silvio Giancaspro.
A margine
Il fatto – La controversia oggetto della sentenza annotata verte, in buona sostanza, sui parametri da utilizzare per distinguere fra “opere aggiuntive“, vietate dal codice dei contratti pubblici, e “migliorie e varianti” consentite invece dallo stesso codice, ai fini della valutazione delle offerte, da selezionare con il criterio qualità – prezzo.
Nello specifico, la ditta ricorrente, classificatasi terza in una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di miglioramento sismico di un ponte ad impalcati, lamenta l’illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice che ha attribuito punteggi alle offerte delle prime due ditte in graduatoria per la realizzazione, rispettivamente, “di un parcheggio pubblico sottostante l’impalcato del ponte” e “di un parco e di un parco giochi con pavimentazione e allestimenti di varia natura”, in violazione dell’art. 95, comma 14 del codice dei contratti pubblici secondo cui è vietato alla stazione appaltante di premiare le offerte per la realizzazione di opere aggiuntive.
La sentenza – Il TAR Molise respinge il ricorso ritenendo infondata la doglianza del ricorrente sull’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice.
Il Collegio osserva, innanzitutto, che l’art. 95, comma 14 bis, del D.Lgs. n 50/2016 non sanziona con l’esclusione dalla gara la ditta che abbia proposto opere aggiuntive rispetto a quelle oggetto di gara, ma si rivolge alla stazione appaltante precludendo l’attribuzione di un apposito punteggio.
Il TAR, dall’esame dei contenuti progettuali, trae il convincimento che, nella fattispecie, le offerte presentate siano da qualificare come “opere migliorative contenuti nelle previsioni dei documenti di gara, secondo cui sono valutabili le opere con ad oggetto “il miglioramento architettonico e di fruizione dell’opera” e che risultino finalizzate “all’aumento del livello qualitativo sia nei confronti dell’aspetto estetico ed architettonico, rapportato al contesto urbano, che della fruibilità in funzione della sua specifica destinazione d’uso”.
Per il Collegio, in ambedue le offerte contestate, elementi progettuali sono solo migliorativi, in quanto non modificano sostanzialmente l’oggetto dell’appalto, ma ne ottimizzano il risultato finale di risanamento strutturale, sotto il profilo della fruibilità e dell’impatto estetico ed architettonico
Tali interventi risultano compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, D.Lgs. n. 50/2016: “la ratio di fondo che ha ispirato la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’art. 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura.
Ne consegue che le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all’ordinario sviluppo dell’opera per come essa è definita dall’Amministrazione nella lex specialis di gara” (T.A.R. Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938).
Conclusioni. Nella sentenza annotata, il giudice amministrativo conferma i “parametri” utilizzabili dalle stazioni appaltanti per qualificare le “opere migliorative” e, di conseguenza, per poterle legittimamente premiare con il punteggio previsto dal bando di gara.
Secondo tale orientamento, per non incorrere nel divieto codicistico di premiare le “opere aggiuntive”, le stazioni appaltanti devono verificare che gli ulteriori elementi progettuali offerti dai concorrenti:
a) non introducano sostanziali modifiche all’oggetto dell’appalto, ossia che non siano avulse rispetto alla procedura concorrenziale esperita;
b) ottimizzino il risultato finale dell’opera, sotto il profilo della fruibilità e dell’impatto estetico ed architettonico dell’intervento;
c) siano contenuti nei limiti previsti dai documenti di gara.
Da ricordare che nel verbale di gara la commissione deve motivare la qualificazione o meno come “migliorative” degli ulteriori elementi progettuali offerti dal concorrente e può spiegarne la loro ammissibilità proprio con riferimento ai suddetti parametri.
In ogni caso, la presentazione di un’offerta con opere aggiuntive non determina l’esclusione dalla gara, ma fa scattare solo il divieto per la stazione appaltante di attribuire il punteggio previsto dal bando.