IN POCHE PAROLE…
La revoca dell’aggiudicazione, passata indenne al vaglio di legittimità del giudice amministrativo, esclude il risarcimento del danno alla Società seconda classificata
Consiglio di Stato, Sez. Terza, sentenza n.6208 del 2023 – Pres. Greco – Estens. Fedullo
La revoca degli atti di gara interrompe il nesso causale tra l’annullamento degli atti di aggiudicazione precedentemente adottati ed i danni subiti dall’aggiudicatario. Infatti, la situazione giuridica tutelabile sul piano risarcitorio è infatti unitaria, e di conseguenza, ove l’interesse giuridico pretensivo al conseguimento dell’aggiudicazione risulti paralizzato per effetto del provvedimento di autotutela che abbia vanificato lo stesso procedimento di gara, e questo sia passato indenne al vaglio di legittimità del giudice amministrativo, esso non potrà più essere addotto a fondamento di una azione risarcitoria ai fini del ristoro dei danni conseguenti al suo mancato soddisfacimento.
A margine
La controversia riguarda la gara europea a procedura aperta indetta, su delega della Regione, dall’Azienda sanitaria ligure (A.Li.Sa) per l’’affidamento in regime di concessione della gestione di tre presidi ospedalieri per conto dell’Azienda ASL 1 Imperiese (lotto 1) e dell’Azienda ASL 2 Savonese (lotto 2),
In particolare, il contenzioso ha ad oggetto l’aggiudicazione del lotto n.2, contestata dalla società (beta) seconda classificata, che eccepisce l’illegittimità della valutazione di anomalia dell’offerta presentata dalla aggiudicataria, tesi accolta e confermata dal TAR per la Liguria con la sentenza n. 688 del 13 agosto 2019. Alla luce della decisione, la Commissione di gara riesamina la documentazione, concludendo il procedimento con la conferma dell’aggiudicazione nei confronti della precedente aggiudicataria. L’operatore “beta”, sempre per profili attinenti alla congruità ed alla sostenibilità dell’offerta della aggiudicataria, impugna anche il nuovo provvedimento di aggiudicazione, riscontrando, anche in questo caso, l’accoglimento dal T.A.R. per la Liguria con la sentenza n. 371 del 13 giugno 2020.
Nelle more del giudizio di appello, la Giunta Regionale della Liguria, in relazione al contestato lotto 2 della procedura di gara , adotta apposita deliberazione al fine di riprogrammare l’offerta sanitaria e conferire mandato al Settore Stazione unica appaltante regionale di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione motivando la decisione di autotutela con le conseguenze post-pandemiche da SARS-CoV 2, che impongono di riformulazione l’offerta e con il necessario adeguamento della stessa offerta agli standard previsti dal PNRR.
La società “beta” impugna anche quest’ultimo provvedimento, chiedendo in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione o, in ulteriore subordine, del danno da illecito precontrattuale.
Nelle more del nuovo giudizio , il Dirigente del Settore S.U.A.R. , in esecuzione alla deliberazione della Giunta regionale, dispone la revoca ex art. 21 quinquies della L. 241/90 della procedura di affidamento della gestione dei tre presidi ospedalieri, ai sensi dell’art. 164 e seguenti del D.Lgs. n. 50/2016 (lotto 2). Anche il decreto di revoca è impugnato dalla medesima società “beta” nell’ambito del predetto giudizio.
Il TAR per la Liguria, con sentenza n. 746 del 22 luglio 2022, preliminarmente respinge la domanda di annullamento formulata dalla parte ricorrente, ritenendo che l’impugnato provvedimento di ritiro trovasse idoneo fondamento nella sopravvenuta necessità di riorganizzare la rete delle prestazioni sanitarie in ragione della diffusione del virus Sars-CoV-2 e dei conseguenti nuovi bisogni di salute della popolazione, ma ravvisa fondata la domanda subordinata di risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara oggetto di revoca.
La sentenza
Il Consiglio di Stato, a parziale riforma della sentenza n. 746/2022 del TAR Liguria, respinge integralmente il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado della società “beta” seconda classificata.
In particolare, annulla la sentenza del TAR Liguria per quanto concerne il riconoscimento del risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara oggetto di revoca. I Giudici di Palazzo Spada sostengono, nello specifico, che la revoca degli atti di gara interrompe il nesso causale tra l’annullamento degli atti di aggiudicazione precedentemente adottati ed i danni subiti dall’aggiudicatario. Ciò in quanto la situazione giuridica tutelabile sul piano risarcitorio è infatti unitaria, e di conseguenza, ove l’interesse giuridico pretensivo al conseguimento dell’aggiudicazione risulti paralizzato per effetto del provvedimento di autotutela che abbia vanificato lo stesso procedimento di gara, e questo sia passato indenne al vaglio di legittimità del giudice amministrativo, esso non potrà più essere addotto a fondamento di una azione risarcitoria ai fini del ristoro dei danni conseguenti al suo mancato soddisfacimento (in senso conforme, Cons. St., Sez. III, sent. del 23 giugno 2023, n. 6208, che conferma “il ruolo centrale che l’esito dell’azione di annullamento riveste anche ai fini della definizione del giudizio risarcitorio e la sostanziale ancillarità di quest’ultimo rispetto alla prima: ciò non nel senso del carattere marginale e secondario del rimedio risarcitorio rispetto a quello costitutivo (assumendo essi la medesima dignità di concorrenti strumenti di difesa del cittadino nei confronti dei provvedimenti illegittimi della P.A.), ma dal punto di vista del necessario concorso dell’esito dell’azione di annullamento alla ricostruzione dei presupposti giuridici della fattispecie risarcitoria).
La decisione, come ovvio, se pure emessa in riferimento al precedente codice dei contratti pubblici del 2026 rimane attuale anche nel nuovo quadro normativo delineato dal D.Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023, in vigore dal 1° aprile ed efficace per i bandi e gli avvisi pubblicati e le lettere d’invito inviate dal 1° luglio 2023.
Vincenzo Giangreco