L’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori non deve essere inquadrata tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì, nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità”.
Trattandosi di mera incompletezza della sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è sanabile mediante soccorso istruttorio e non è idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza 22 gennaio 2019, n. 34, Presidente D’Alessio, Estensore Plaisant
A margine
Il fatto
In esito ad una procedura aperta ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “Supporto allo sportello unico associato per attività produttive ed edilizia” con base di gara di euro 220.700,00 di cui 26.000 soggetti a ribasso, l’impresa seconda classificata chiede al Tar l’annullamento dell’aggiudicazione ritenendo che la controinteressata dovesse essere esclusa per aver presentato l’offerta tecnica ed economica con la sottoscrizione di uno solo dei propri due amministratori, benché lo statuto consentisse di compiere disgiuntamente le sole operazioni di importo inferiore a 5.000,00.
A sostegno della propria tesi la ricorrente richiama la sentenza del Tar Sardegna 14 febbraio 2014, n. 153, precisando che il vizio denunciato neppure può essere sanato mediante soccorso istruttorio in quanto relativo a un elemento non meramente formale ma essenziale dell’offerta, di tal che il soccorso troverebbe un insuperabile ostacolo nell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ribadito dal Disciplinare di gara.
La sentenza
Secondo il collegio, a prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che, alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica, il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente.
In proposito, il Tar ricorda che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Ad avviso del giudice la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare:
– non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima;
– non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata, non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì, nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (ai fini di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così T.A.R. Firenze, Sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris