Nel fissare requisiti di capacità tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, la stazione appaltante è titolare di un potere discrezionale nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tar Toscana, sez. III, sentenza 23 ottobre 2017, n. 1267, Presidente Trizzino, Estensore Massari
A margine
Nella vicenda, una centrale di committenza indice una gara aperta europea per l’aggiudicazione del servizio di supporto alle attività fiscali, per le esigenze dello stesso ente e di Aziende sanitarie.
Il disciplinare di gara prevede, tra i requisiti di idoneità professionale, che “l’operatore economico…deve dimostrare di avere: iscrizione albo commercialisti per tutti i soci”.
La società ricorrente, i cui soci non sono tutti iscritti all’albo, impugna pertanto il bando di gara chiedendone l’annullamento, affermando che il predetto requisito è ostativo alla partecipazione di imprese, consorzi e delle altre forme societarie, in quanto:
- l’iscrizione all’albo viene richiesta per tutti i soci;
- la possibilità di partecipare attraverso l’avvalimento è preclusa, poiché il disciplinare non ammette l’avvalimento di tale requisito.
Il Tar accoglie il ricorso.
In particolare, circa la prima prescrizione, il collegio ricorda che la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (Tar Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).
Dunque, se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità, incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775).
Nel caso di specie, se può ritenersi ragionevole e non sproporzionata la richiesta, ai fini della qualificazione, del possesso del requisito dell’iscrizione all’albo per uno o più soci, quanto ai concorrenti che intendano partecipare alla gara in forma societaria, non altrettanto può dirsi in ordine alla richiesta che “tutti” i soci debbano possedere detto requisito. Se, infatti, si condivide l’intento della stazione appaltante “di garantire che chi presterà le attività oggetto di gara, sia iscritto all’Albo”, non si comprende la ratio di una richiesta che obblighi tutti i soci a possedere tale requisito.
Fondato si palesa anche il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016 con riferimento al divieto di avvalimento per il requisito in esame.
Osserva il Collegio che la disciplina dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 50/2016 non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale (c.d. requisiti di idoneità morale) fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).
Sulla scorta di tale premessa la giurisprudenza ha infatti ritenuto che l’istituto dell’avvalimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti tecnici od organizzativi in presenza dell’iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici (Tar Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 n. 2589; Tar Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 n. 315).
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento delle clausole della legge di gara di cui sopra.
di Simonetta Fabris