La possibilità di ammettere ad una gara raggruppamenti di tipo verticale sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, negli atti di gara, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5772, Presidente Caringella, Estensore Perotti
A margine
Il fatto – Nella vicenda un raggruppamento d’imprese partecipa ad una gara, indetta da un ente di governo, per l’affidamento del servizio di igiene urbana, venendo esclusa. In primo grado, il Tar Puglia, con sentenza 9 agosto 2017, n. 1384, respinge il ricorso, alla luce del fatto che, non essendo rinvenibile nella lex specialis di gara, alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, non poteva che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”, “in cui tutte le imprese devono essere in possesso dei requisiti soggettivi di idoneità professionale richiesti per l’esecuzione delle prestazioni da appaltare, ivi inclusa l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali”.
In particolare, ad avviso del Tar, l’esclusione è giustificata, in quanto, da un lato, le ricorrenti hanno inammissibilmente inteso dar vita ad un Rti di tipo “verticale”, e dall’altro in quanto una delle mandanti non risultava iscritta all’Albo nazionale dei gestori ambientali.
Il RTI si appella quindi al Consiglio di Stato evidenziando la discrasia tra bando e disciplinare di gara relativamente alle disposizioni sul possesso dei requisiti con riferimento alle imprese mandanti e alla mandataria e chiedendo l’applicazione del principio giurisprudenziale per cui, in caso di palese contrasto tra bando e disciplinare, deve darsi attuazione al primo (ex multis, Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3562) che, nel caso in esame, è generico non imponendo il possesso dei requisiti di capacità tecnica in capo alla sola capogruppo mandataria, ovvero al raggruppamento nel suo complesso. Inoltre il RTI chiede l’applicazione del principio del favor partecipationis.
La sentenza – Il Consiglio di Stato ritiene il ricorso infondato. In particolare il collegio ricorda che l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”, mentre per raggruppamento orizzontale “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”. La stessa disposizione precisa che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.
Ne consegue la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente di Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.
Tale divieto si giustifica anche in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che “per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara”.
Conclusioni – Nel caso in esame, né il bando, né il disciplinare contenevano una suddivisione e/o qualificazione delle prestazioni oggetto di gara tra “principali” e “secondarie”, limitandosi ad indicare i servizi oggetto di affidamento con riferimento alle categorie di appartenenza. Per contro, il disciplinare di gara prevedeva espressamente che “Negli atti di gara […] a dimostrazione del requisito di “ordine generale e di idoneità professionale”, necessario per eseguire tutti i servizi oggetto di affidamento, è richiesta l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) per le seguenti categorie….”.
Pertanto, essendo possibile solo la costituzione di raggruppamenti di tipo “orizzontale” (e non anche “verticali” o “misti”), la stazione appaltante ha correttamente escluso il RTI ricorrente, dal momento che tutte le imprese dello stesso avrebbero dovuto essere in possesso dell’iscrizione all’ANGA, necessaria per l’esecuzione dell’appalto.
Peraltro, poiché nessuna disposizione della lex specialis distingueva le prestazioni oggetto di gara in principali e secondarie, non ha pregio il tentativo delle appellanti di voler leggere nella richiamata disposizione del bando di gara un’implicita presupposizione di tale distinzione.
Del resto, tale disposizione, non legittima neppure gli offerenti ad individuare in autonomia la natura primaria o secondaria di determinate prestazioni, ma semplicemente conferma la regola generale secondo cui le imprese associate devono essere iscritte alle classi e categorie coerenti con i servizi dalle stesse svolte.
Infine, non è applicabile nemmeno il principio del favor partecipationis mediante un’interpretazione delle disposizioni di gara che favorisca la massima partecipazione, in quanto non si ravvisano profili di ambiguità o contraddizioni nella formulazione delle disposizioni della lex specialis di gara.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris