La possibilità di conseguire l’appalto, in seguito ad affidamento diretto ad altro operatore dichiarato illegittimo, per configurare la risarcibilità del danno, deve essere statisticamente rilevante e, dunque, atteggiarsi in termini di rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato.
Tar Veneto, Venezia, sez. I, sentenza 9 gennaio 2018, n. 26, Presidente Nicolosi, Estensore Fenicia
A margine
Il fatto – Un Comune, dopo un’indagine di mercato effettuata, per suo conto, da un consulente tecnico, riscontra, nel mercato, la presenza di due società in grado di fornirgli un sistema di telecontrollo della pubblica illuminazione con trasmissione dei dati a banda larga.
A fronte delle motivazioni del consulente, l’ente procede pertanto all’affidamento ex art. 57, comma 2, lett. b, del Codice dei d.lgs. n. 163/2006 (procedura negoziata senza pubblicazione del bando), dei servizi in parola ad una delle due società aderendo alla proposta contrattuale formulata da quest’ultima.
All’esito dell’iter processuale avviato dall’altra impresa, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3997 del 28 luglio 2014, accoglie le doglianze della ricorrente affermando che non sussistevano i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, sussistendo nel mercato, ulteriori operatori disposti ad offrire il servizio.
A contratto ormai eseguito, la società ricorrente si rivolge quindi nuovamente al Tar Veneto per vedersi riconosciuto il risarcimento dei danni pari al 50% dell’importo complessivo previsto nel contratto di teleleasing stipulato o, in via subordinata, al 50% dell’utile che la ricorrente avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione o in via equitativa, previo esperimento, se del caso, di consulenza tecnica.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso infondato in quanto manca la prova del nesso di causalità che dovrebbe collegare il danno lamentato alla condotta illegittima del Comune.
A tal fine si cita il precedente del Consiglio di Stato n. 559 del 9 febbraio 2016 in ordine all’individuazione dei parametri alla cui stregua deve essere giudicata la spettanza del danno da perdita di chance per l’impresa che abbia denunciato l’illegittimità dell’affidamento diretto, ottenendone l’annullamento.
In particolare: “La risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata”.
E’ stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431). Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita, con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147).
Nel caso di specie, tale dimostrazione della probabilità di successo non è stata offerta dalla ricorrente: non solo o non è possibile prevedere il numero di operatori che avrebbero preso parte alla gara, ove fosse stata indetta, né il contenuto delle loro offerte, ma innanzitutto perché l’impresa non ha dimostrato di essere (o di essere stata) realmente attiva nel mercato di riferimento.
Infatti, la ricorrente, al di là delle mere asserzioni circa il fatto di aver sviluppato “un sistema di telecontrollo e risparmio energetico” in “diretta concorrenza” con quello proposto dall’affidataria, e nonostante siano orami passati circa sette anni dall’affidamento dell’appalto da parte del Comune, non ha offerto alcuna prova di tali circostanze, né, ad esempio, di aver poi installato presso altri Comuni il servizio di cui oggi si discute, o di averlo in altro modo sperimentato, o di aver partecipato nel frattempo con successo ad altre gare aventi il medesimo oggetto.
Se ne deve dedurre, quindi, che la ricorrente avrebbe comunque avuto scarse possibilità di successo ove fosse stata ammessa a partecipare all’ipotetica gara che il Comune avrebbe dovuto indire.
Conclusioni – La perdita di chance, diversamente dal danno futuro, costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo. Tale possibilità, per configurare la risarcibilità del pregiudizio, deve essere statisticamente rilevante e, dunque, atteggiarsi in termini di rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato, ossia con una probabilità di successo maggiore del 50%.
di Simonetta Fabris