Nell’obiettiva incertezza sulla validità del DURC alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la scelta della stazione appaltante di verificare la regolarità o meno della posizione contributiva dell’impresa acquisendo il DURC aggiornato appare corretta, così come la decisione di mantenerla in gara una volta preso atto del permanere di tale regolarità.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 26 settembre 2017, n. 4506, Presidente Saltelli, Estensore Perotti
A margine
Nella vicenda, una società partecipa ad una procedura in economia per l’affidamento del servizio di stampa di alcuni volumi, per l’importo massimo di euro 50.000,00 con applicazione del criterio del prezzo più basso.
Nel corso della gara, la commissione ravvisa che il DURC prodotto da una delle concorrenti risulta scaduto invitando la stessa a regolarizzare la documentazione e dichiarandola, dopo l’integrazione, aggiudicataria.
La società controinteressata impugna quindi l’aggiudicazione davanti al Tar affermando la violazione, da parte della stazione appaltante, degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la omessa esclusione dalla gara della ditta che aveva presentato un DURC non più in corso di validità, essendo venuto a scadere due giorni prima della scadenza del termine per presentare le offerte.
Con sentenza 17 maggio 2016, n. 2473, il Tar Campania rigetta il ricorso.
L’impresa controinteressata propone dunque appello riproponendo la medesima doglianza. Ciò anche sulla base della delibera n. 11 del 2010 dell’allora AVCP, che osta a qualsiasi integrazione o ripresentazione del DURC tramite soccorso istruttorio.
L’appellante sostiene inoltre che, nel caso di specie, l’invito alla regolarizzazione sarebbe funzionale alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione auto-dichiarati dall’interessato, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, di talché non potrebbe comunque trovare applicazione la giurisprudenza amministrativa in materia di invito alla regolarizzazione del DURC.
Ad avviso dell’appellante, infatti, non si tratterebbe di regolarizzare un documento, quanto piuttosto “la propria posizione debitoria nei confronti dell’ente previdenziale”. Del resto, in applicazione del principio di diritto enunciato da Cons. Stato, Ad. plen. 31 maggio 2016, n. 10, il DURC non sarebbe mai “sanabile” ove irregolare (recte, negativo).
Inoltre il soccorso in questione avrebbe comportato un’evidente violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (c.d. regolarizzazione postuma, giusta Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), né potrebbe essere utilizzato quale strumento “per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante al termine di presentazione dell’offerta”.
Il Consiglio di Stato ricorda che nel caso in esame non si è in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore dei lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presenta infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità dello scadere del termine per presentare le offerte.
Il DURC inizialmente presentato dall’aggiudicataria dunque, doveva più precisamente considerarsi incompleto, dal momento che, pur essendo regolare e valido al momento del deposito presso la stazione appaltante, non consentiva di stabilire se, al momento in cui era venuto a scadere il termine entro cui potevano essere presentate le offerte, lo stesso fosse ancora regolare.
Nel caso in esame:
- non si può pertanto parlare di violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che, come evidenziato dalla richiamata Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, tale norma preclude la partecipazione alle gare di quelle imprese che non sono in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali al momento della presentazione dell’offerta e che non abbiano mantenuto tale condizione fino al momento della stipula del contratto;
- si versa piuttosto nell’obiettiva incertezza se il requisito in questione, inizialmente documentato, fosse mantenuto invariato sino al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
A fronte di ciò, la scelta della stazione appaltante di verificare la regolarità o meno della posizione contributiva dell’impresa acquisendo il DURC aggiornato appare corretta, così come la decisione di mantenerla in gara una volta preso atto del permanere di tale regolarità.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris