L’istanza di manifestazione di interesse a partecipare alla gara non sottoscritta dall’impresa ma inviata via PEC è regolarizzabile con applicazione del c.d. soccorso istruttorio.
Tar Campania, Salerno, sez. I, sentenza 6 giugno 2017, n. 1031, Presidente Riccio, Estensore Sabbato
A margine
Nella vicenda, un’impresa partecipa ad una gara per l’affidamento di un servizio di recapito postale mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, preceduta da avviso pubblico di manifestazione di interesse, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso.
All’esito della procedura, l’impresa, classificata seconda, chiede al Tar l’annullamento del verbale di gara con cui la stazione appaltante ha riammesso altra ditta controinteressata e aggiudicato provvisoriamente, alla stessa, il Lotto 1 della gara.
In particolare, la ricorrente contesta la facoltà, offerta alla predetta ditta, di regolarizzare la propria offerta con sottoscrizione, successiva al termine di ricezione delle offerte, della propria domanda di manifestazione d’interesse unitamente alle dichiarazioni in essa contenute, affermando che tale carenza rientra tra le irregolarità essenziali non sanabili con l’applicazione del c.d. “soccorso istruttorio”.
Il Tar ritiene il ricorso infondato ricordando che l’83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, nella formulazione ratione temporis vigente, statuisce che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma [….] costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Ad avviso della ricorrente, trattandosi di difetto di sottoscrizione relativo sia alla domanda di partecipazione sia a tutte le dichiarazioni in essa contenute (comprese quelle contemplate dall’art. 80, D.lgs. n. 50/2016 – già art. 38, D.lgs. n. 163/06), tale irregolarità sarebbe tale da inficiare irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta.
Tale rilievo, tuttavia, non convince il giudice il quale evidenzia che la nuova disciplina sul soccorso istruttorio ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per “irregolarità insanabili” ovvero le carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che la nuova disciplina abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili“, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale.
Di tale tenore è anche la pronuncia della medesima Sezione del 16/01/2017, n. 106, ove si rileva che l’ultimo inciso della disposizione non può essere interpretato in maniera da contraddire la stentorea affermazione di principio introdotta ab initio, che, mediante l’uso della più ampia locuzione “qualunque”, intende senza dubbio configurare l’istituto quale rimedio generale a presidio della prevalenza della sostanza sulla forma nelle pubbliche gare.
Pertanto devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili”, soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all’autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione”.
Tuttavia, l’irregolarità ascritta alla controinteressata che ne ha determinato inizialmente l’esclusione, non può in nessun modo farsi rientrare nel novero di quelle insanabili avendo l’Amministrazione consentito la regolarizzazione della sola manifestazione d’interesse della controinteressata e non anche delle dichiarazioni ex art. 80, D.lgs. n. 50/2016 e dell’offerta, come presentata successivamente.
Peraltro, detta manifestazione d’interesse veniva trasmessa utilizzando l’indirizzo Pec dell’azienda ed allegando alla stessa copia del documento d’identità del legale rappresentante nonché n. 3 modelli, previsti dalla lex specialis, dal medesimo regolarmente sottoscritti.
Pertanto, non solo il difetto di sottoscrizione non ha riguardato l’offerta di gara, ma sussistevano pure una serie di convergenti elementi attestanti la paternità della dichiarazione.
Nemmeno vanno trascurate le concrete modalità di trasmissione della manifestazione d’interesse, essendo stata inoltrata dalla Pec dell’azienda con richiesta di ricevuta di ricezione all’indirizzo della stazione appaltante, in quanto “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art.65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005 sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche” (cfr. art. 61, comma 1, del D.P.C.M. 22 febbraio 2013).
Il decreto 2 novembre 2005 prevede, in tema di “definizioni”, che la “Ricevuta completa di avvenuta consegna è’ caratterizzata dal contenere in allegato i dati di certificazione ed il messaggio originale”.
Pertanto, non concernendo l’irregolarità riscontrata l’offerta tecnica ed economica, e comunque non impedendo di risalire al contenuto o alla paternità del documento, non v’è ragione per non consentire il soccorso istruttorio.
Quanto alle censure secondo cui l’accesso al soccorso istruttorio avrebbe comportato la violazione della par condicio tra i concorrenti, è agevole obiettare che alla controinteressata non è stata contestata nessuna delle ipotesi d’esclusione, ex art. 80, D.lgs. n. 50/2016, ma soltanto la mancata sottoscrizione della manifestazione di interesse nelle fasi preliminari della procedura sicché, non ricadendosi nella violazione “sostanziale” della disciplina in tema di cause d’esclusione, bensì soltanto in un’ipotesi di carenza “formale” dell’istanza di partecipazione, alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti è, in concreto, ravvisabile (anzi, la parità di trattamento finirebbe con l’essere compromessa proprio ove non s’ammettesse il ricorso al soccorso istruttorio).
Da ultimo, ad avviso del collegio, la mancata irrogazione della sanzione pecuniaria si deve al fatto che, come richiesto dalla disciplina in tema di soccorso istruttorio, la stessa non era contemplata dall’avviso per l’acquisizione delle manifestazioni d’interesse.
Pertanto il ricorso è dichiarato infondato.
di Simonetta Fabris