Nel conferimento d’incarichi d’opera intellettuale quali quelli di difesa in giudizio, i criteri di selezione non possono fondarsi sull’individuazione dell’offerta più bassa.
Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 11 dicembre 2017, n. 1289, Presidente Serlenga, Estensore Colagrande
A margine
Il fatto – Una camera di avvocati impugna l’avviso pubblico con cui un Comune indice una procedura per la formazione di un elenco di avvocati cui attingere per l’affidamento di incarichi di difesa in giudizio affermando la violazione dell’art. 97 della Costituzione e la falsa applicazione del d.lgs. n. 163/2006 in quanto la procedura indetta, poiché prevede l’affidamento di specifici incarichi, non sarebbe riconducibile all’appalto di servizi legali disciplinato dal codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis.
Inoltre, il criterio selettivo dall’elenco così formato, individuato dall’avviso nel preventivo presentato dal professionista, sarebbe in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e non potrebbe dirsi temperato dal riferimento alla complessità e difficoltà dei problemi tecnici implicati nel singolo affare, la cui valutazione richiede competenze professionali delle quali il Comune evidentemente non dispone.
Infine, vaghi e inutilizzabili, come correttivo al criterio del prezzo più basso, sarebbero poi i riferimenti dell’avviso all’adeguatezza del compenso offerto all’importanza dell’attività e al decoro professionale e altrettanto generici e non oggettivi sarebbero i criteri individuati per l’iscrizione dei professionisti in uno o più settori dell’elenco.
La sentenza – Il giudice evidenzia che la procedura in esame non è soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici distinguendosi dai servizi legali di cui all’allegato II B sub 21 del d.lgs. n. 163/2006, il cui affidamento segue le regole prescritte dagli articoli 20 e 21 dello stesso decreto legislativo.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza ritiene infatti che il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale incompatibile con la procedura dettata per i contratti esclusi dall’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione del fatto che l’assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall’aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Cionondimeno, venendo in rilevo atti di disposizione di risorse pubbliche, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non essendo soggetta all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, deve essere condotta nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione.
In tal senso, la natura fiduciaria dell’incarico di rappresentanza legale trova sintesi nel disposto dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, specificamente dettato per attività di prestazione d’opera. Si tratta pertanto di una procedura selettiva assimilabile a quella prescritta dall’art. 97 della Costituzione per l’accesso ai pubblici impieghi, che richiede una selezione sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e “ripetibili” in sede di controllo dell’iter motivazionale.
Nel caso in decisione, tuttavia, appare evidente che i criteri individuati dal bando presentino una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che – di fatto – la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazione di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.
Conclusioni –Secondo il collegio, l’avviso in esame non specifica quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001.
Anche i criteri fissati per l’iscrizione degli avvocati negli elenchi di settore, dai quali si sarebbe dovuto attingere per il conferimento degli incarichi pertinenti per materia, appaiono generici. Stabilire che l’iscrizione è determinata dalle specifiche competenze professionali acquisite con riguardo alle esperienze professionali maturate o alla partecipazione a corsi professionali, stages e convegni su materie inerenti alla sezione per la quale è chiesta l’iscrizione, non soddisfa il requisito di oggettività dei criteri che devono presiedere alle selezioni pubbliche.
Pertanto le censure di falsa applicazione del d.lgs. n. 163/2006 e di violazione dell’art. 97 della Costituzione sono condivise e il ricorso accolto.
di Simonetta Fabris