La mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale non comporta sempre l’automatica espulsione dell’impresa dalla gara.
Tar Sicilia, Catania, sez. II, sentenza 1 febbraio 2018, n. 264, Presidente Brugaletta, Estensore Barone
A margine
Il fatto – All’esito di una gara per l’individuazione di un operatore economico cui affidare, sulla base di futuri ordinativi, la fornitura di materiali di ricambio di impianti di dissalazione e di servizi manutentivi di vario genere, da determinare in base alle singole richieste di intervento, un’impresa partecipante impugna l’aggiudicazione lamentando:
- la violazione e falsa applicazione degli art. 95, comma 10, 80, comma 5, lett. c), e 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro;
- l’applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso anziché di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dovendo venire in questione, con riferimento al servizio di manutenzione, anche la qualità dello stesso e non solo il prezzo dei beni oggetto della fornitura.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso infondato.
Quanto agli oneri per la sicurezza aziendale, il Tar ricorda che né la lettera di invito, né il disciplinare di gara prevedevano la loro indicazione. Peraltro, vista la tipologia di gara, l’amministrazione correttamente non ha previsto alcun obbligo di preventiva indicazione dei costi di sicurezza aziendale precisando, tra le disposizioni della lex specialis (non impugnata), alla voce “oneri relativi alla sicurezza intrinseca delle prestazioni” che “… alla ditta non sarà riconosciuta alcuna maggiorazione poiché tali spese sono state calcolate nel novero del parametro do costo orario”.
Quanto al criterio di aggiudicazione, il Tar ritiene tardiva la sua impugnazione. In particolare, pur consapevole dell’esistenza di rinnovati contrasti giurisprudenziali circa l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, ritiene che, almeno per ciò riguarda il criterio di aggiudicazione, ogni contestazione concernente la presunta illegittimità dei criteri fissati dall’art. 95 del d.lgs. 50/2016 debba costituire oggetto di immediata impugnazione, poiché incidente sulle regole della competizione concorrenziale. Tale profilo è, peraltro, strettamente connesso a quello della legittimazione a ricorrere poiché la società ricorrente (che solo all’esito della procedura di gara contesta la presunta erroneità del criterio di aggiudicazione), ha comunque accettato “le regole della competizione”, presentando la propria offerta.
Conclusioni – Circa l’obbligatoria indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale c.d. ‘interni o aziendali’ prescritti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, il Tar ricorda i due orientamenti giurisprudenziali contrapposti esistenti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo della loro indicazione ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 15 giugno 2017, n. 7042).
Il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 19-2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 e dell’ordinanza n. 525/2017 del Tar Basilicata che ha rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea presupponendo la possibilità di applicare il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nel modello di compilazione per la presentazione delle offerte, quando, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
di Simonetta Fabris