Nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento.
Tar Piemonte, sez. II, sentenza 28 aprile 2020, n. 240, Presidente Testori, Estensore Cattaneo
A margine
Una impresa contesta davanti al Tar l’aggiudicazione di un appalto sottosoglia di lavori per il collegamento di due acquedotti con applicazione del criterio del minor prezzo lamentando la mancata applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica delle offerte anomale in conformità all’art. 97, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55/2019.
La sentenza
Il collegio ricorda che l’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 – a seguito della modifica apportata dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32– prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale in assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.
Pur se queste ultime modifiche deporrebbero per l’introduzione di un vero e proprio obbligo di applicazione dell’esclusione automatica a carico della stazione appaltante a fronte di quella che, nella previgente versione dell’articolo, era una mera facoltà, il Collegio non ritiene tuttavia corretta una tale interpretazione.
Si ricorda infatti che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ha rilevato la contrarietà al principio generale di non discriminazione di una “normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime” (Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06; lettera della Commissione Europea del 24.1.2019 di “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273”).
Pertanto, alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).
A seguito delle modifiche apportate all’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55/2019, la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.
Si tratta di una valutazione complessa.
La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l’amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.
In questo contesto, ad avviso del Collegio, occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97, un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Pertanto, nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero – come nel caso di specie, considerando il luogo di esecuzione dei lavori – o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento.
Il provvedimento di aggiudicazione e il disciplinare – che non ha previsto l’applicazione dell’esclusione automatica – non possono, pertanto, ritenersi viziati. Per tali ragioni il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris