La clausola del bando di gara che prevede a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, posto che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 7 febbraio 2019, n. 258, Presidente Salamone, Estensore Tallaro
A margine
Il fatto
Nell’ambito di una gara per l’affidamento di un servizio di lavanolo, una ditta concorrente contesta di fronte al Tar, l’ammissione, dopo l’esame della documentazione amministrativa, di altre imprese alle successive fasi di gara pur non avendo queste eseguito il sopralluogo prescritto dalla lex specialis “a pena esclusione presso gli immobili di espletamento del servizio”.
In particolare, secondo parte ricorrente, l’amministrazione avrebbe tenuto una condotta illegittima laddove non ha escluso dalla gara i controinteressati, che non hanno adeguatamente documentato di aver effettuato il sopralluogo di tutte le strutture presso le quali è previsto l’espletamento del servizio.
La sentenza
Il collegio richiama il Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597 il quale, ricordando che l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, ha precisato che la clausola che prevede a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, posto che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.
E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).
Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.
Nella vicenda in esame, rendendo chiarimenti ad alcuni dubbi prospettati dagli operatori economici, la Stazione Unica Appaltante ha precisato che “Il sopralluogo deve essere effettuato almeno presso i presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie interessate dal servizio, fermo restando che l’operatore economico, in fase di esecuzione del servizio, non potrà lamentare la mancata conoscenza di elementi ambientali e logistici che possono in qualsiasi modo limitare il servizio offerto”.
In proposito il giudice ricorda che:
- le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati;
- i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica;
- tali fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza poter costituire atti interpretativi postumi della stazione appaltante ad integrazione della lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice (Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).
Tuttavia, tenuto conto anche della funzione sostanziale e non meramente formale dell’obbligo di sopralluogo, non può ritenersi che debbano essere esclusi quegli offerenti che, conformandosi ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante, abbiano eseguito il sopralluogo dei soli presidi ospedalieri, per come indicati nel capitolato tecnico.
Infatti, in materia di gare d’appalto, il principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento impedisce di sanzionare, con l’esclusione dalla procedura, il concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2011, n. 2446 e Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
Pertanto il collegio evidenzia che, tra i concorrenti ammessi, due non hanno prodotto gli attestati di avvenuto sopralluogo.
Conseguentemente il ricorso è accolto con annullamento del decreto di ammissione nella parte in cui non esclude dalla gara i due operatori economici indicati.
di Simonetta Fabris