L’art. 32, comma 4, del Dlgs 50/2016 non prevede un’ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il termine di 180 gg (o altro previsto dal bando), ma consente all’offerente, con atto espresso, di svincolarsi dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.
L’offerta non decade alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, se l’offerente non dichiara tempestivamente prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva di ritenersi sciolto dall’offerta stessa.
Tar Puglia, Bari, sez. III, sentenza 6 dicembre 2018, n. 1556, Presidente Gaudieri, Estensore Palma
A margine
Il fatto
Una società ricorre al Tar contro il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta a suo favore, per non aver provveduto, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, alla stipula del relativo contratto.
Secondo l’impresa, la stazione appaltante avrebbe erroneamente posto a fondamento dell’annullamento dell’aggiudicazione la decisione della ricorrente di non stipulare il contratto, considerato che la sua offerta non era più vincolante, poiché, all’atto dell’aggiudicazione definitiva, risultava scaduto il termine previsto dall’art. 32, comma 4, del Dlgs 50/2016, con conseguente possibilità per l’impresa di esercitare la facoltà di svincolo prevista dal comma 8, del predetto art. 32.
La mancata stipula del contratto sarebbe quindi imputabile esclusivamente ai ritardi della stazione appaltante nella fase di approvazione dell’aggiudicazione definitiva, con interesse della ricorrente alla tutela della propria “reputazione” in relazione agli obblighi informativi cui è tenuta la società per le future procedure di gara, secondo una interpretazione ampia del concetto di illecito professionale rilevante ex art. 80, Dlgs 50/2016, che consente all’impresa la preventiva contestazione giudiziale ai fini della dequotazione della potenziale capacità escludente del comportamento ascrittole.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 32, comma 4, del Dlgs 50/2016, prevede che nelle gare d’appalto l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine.
La disposizione in questione, tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non prevede un’ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta alla scadenza del relativo termine, ma consente all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dallpofferta prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Diversamente, se l’offerente non dichiara tempestivamente (alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, ma prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva) di ritenersi sciolto dall’offerta, la stessa non decade.
Nel caso in esame, l’impresa ha comunicato di volersi sciogliere da ogni vincolo solo quando, ormai, era già divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva perfezionata per cui, la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni, il concorrente non avesse ancora dichiarato di sciogliersi dall’offerta, ha di fatto impedito il maturarsi degli invocati effetti decadenziali, consentendo alla stazione appaltante, del tutto legittimamente, di approvare l’aggiudicazione definitiva.
Dall’aggiudicazione definitiva decorre poi, secondo la piana interpretazione dell’art. 32 Dlgs 50/2016, il successivo terrmine di 60 giorni previsto dal comma 8 dello stesso art. 32 per la stipula del contratto, per cui la Stazione appaltante ha correttamente richiesto alla ricorrente il deposito dei documenti previsti per la firma del contratto.
D’altra parte, la lex specialis stabiliva anche che “Nel caso in cui l’aggiudicatario non stipuli il contratto nei termini prescritti ovvero non assolva gli adempimenti sopra indicati in tempo utile per la sottoscrizione del contratto, l’aggiudicazione, ancorché definitiva, può essere revocata dalla Stazione Appaltante”.
A fronte dell’inerzia del ricorrente, la stazione appaltante ha persino reiterato la richiesta documentale ma la ricorrente, in luogo della documentazione richiesta, ha presentato istanza di svincolo, ritenendo, quindi, di poter ancora validamente esercitare la facoltà prevista dall’art. 32, comma 8, Dlgs 50/2016.
Mentre, ai sensi dell’art. 32 d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione equivale ad accettazione dell’offerta e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile sino al termine di 60 giorni prescritto dall’art. 32, comma 8, per la stipula del contratto.
La scadenza del termine di 60 giorni previsto dal comma 8 dell’art. 32 Dlgs 50/16 (condizione per esercitare la facoltà di svincolo) non è imputabile alla stazione appaltante, ma esclusivamente alla parte ricorrente che si è rifiutata di depositare la documentazione prescritta dalla lex specialis e di porre in essere le attività necessarie e prodromiche alla stipula. Il tutto in violazione delle prescrizioni del bando e con comportamento in ogni caso potenzialmente in contrasto con gli obblighi di buona fede e correttezza, che trovano pacificamente applicazione anche nell’ambito del procedimento amministrativo finalizzato alla conclusione del contratto.
Quanto all’inadempimento della ricorrente, la stazione appaltante lo ha ritenuto sufficiente ad attivare il potere di autotutela, ma privo della gravità rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5, che imporrebbe la segnalazione all’ANAC. Conseguentemente, non è rinvenibile alcuna lesione dell’interesse della Società.
Il ricorso è quindi respinto.
Simonetta Fabris