Il dibattito si è aperto per individuare il giudice competente a decidere sulle controversie in tema di reclutamento del personale delle società partecipate e connessi e conseguenti atti (comunque) prodromici all’instaurazione del rapporto di lavoro.
La giurisprudenza maggioritaria -E si è attestato, grazie al conforto della giurisprudenza maggioritaria*, sulla seguente posizione – “formula”: “Le controversie inerenti alla costituzione del rapporto di lavoro del personale delle società partecipate sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, atteso il carattere privatistico dei corrispondenti poteri esercitati da dette società, analoghi a quelli di ogni altro imprenditore.
Spettano, quindi, a tale giurisdizione tanto le domande con le quali si insorga avverso le procedure selettive “tout court”, quanto le controversie nelle quali vengano in discussione atti inerenti alla fase prodromica del rapporto, ivi compresi quelli di valutazione e scelta dei candidati”.
L’ “equazione” dimostrativa della formula è data dallo sviluppo delle retrostanti “operazioni”, qui appresso esplicitate:
1) il presupposto di riferimento della giurisdizione amministrativa, è integrato dall’esercizio di un potere di stampo pubblicistico;
2) questo potere non si dispiega nelle procedure di selezione del personale operate da società partecipate, prevalendo – in questo specifico ambito – la loro veste formale privatistica;
3) tale veste le colloca al di fuori dell’alveo delle pubbliche amministrazioni, che radica la giurisdizione amministrativa sui concorsi;
4) a nulla vale, in senso contrario, invocare gli obblighi ordinamentali, di recente imposti all’universo delle società integralmente partecipate**, di adottare criteri e modalità (generali ed astratti) per il reclutamento del personale, rispettosi dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, non esulando gli stessi dall’agire privatistico e non implicando esplicazioni di pubbliche potestà.
La prova del “nove” è poi agevolmente agganciabile alla connotazione delle “misure” di valutazione e comparazione dei diversi candidati, non riferibili all’attivazione di potestà pubbliche di auto/organizzazione, bensì alla circuitazione di prestazioni privatistiche discrezionali (tipicamente proprie dell’imprenditore e/o della sua organizzazione), scaturenti dal rapporto obbligatorio afferente alla selezione “concorsualizzata”, censurabili in sede civile sia sotto il profilo del rispetto delle precitate norme regolamentari e delle disposizioni contrattuali collettive sia sotto quello dell’osservanza dei generali principi comportamentali di correttezza e buona fede (paracontrattuali) di cui all’art. 1175 del codice civile.
L’orientamento giurisprudenziale minoritario – Anche se non manca un’autorevole dissonanza***, che fa leva su taluni assunti della “matematica alternativa” … Che indurrebbero al riconoscimento di poteri di stampo pubblicistico nel campo qui aperto e al conseguente coinvolgimento della giurisdizione del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 63, comma 4 del testo unico del pubblico impiego). Il salto di qualità sarebbe consentito proprio dalle norme impositive di canoni regolamentari, tipici dell’agire amministrativo ed in grado di affievolire la posizione del candidato – ricorrente alla consistenza dell’interesse legittimo (al loro rispetto). Non potrebbe, in effetti, porsi troppo in secondo piano la “ratio” della novella legislativa, preposta a contrastare il fenomeno della fuga dai moduli organizzativi propri della pubblica amministrazione. In tal senso, le nuove disposizioni si porrebbero quali corollari applicativi dei principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (complessivamente e sostanzialmente intesa): gli enti pubblici a struttura di società per azioni, la cui destinazione funzionale non integri l’esercizio di attività d’impresa in senso stretto, andrebbero, pertanto, equiparati alle pubbliche amministrazioni sotto tutti i possibili versanti, ivi compreso quello della giurisdizione sul reclutamento.
Conclusioni – Morale della favola: la matematica resta perfetta ed inattaccabile finché non se ne alterano le coordinate di partenza, il che, tuttavia, diventa inevitabile nel momento in cui queste non siano più in grado di fornire risposte “ficcanti”.
Forse, come sostiene la dottrina****, i profili di obiettiva complessità connessi all’individuazione delle posizioni giuridiche corrispondenti all’inosservanza degli obblighi “regolamentari”, dovrebbero suggerire al legislatore di intervenire a monte, riconoscendo esplicitamente ad una delle due giurisdizioni la competenza, come, peraltro, già fatto (dall’art. 409 c.p.c.) in occasione delle controversie (evidentemente, di dubbia attribuzione) riguardanti l’assunzione del personale degli enti pubblici economici.
Va da se, invece, che nulla quaestio sussiste riguardo al vero e proprio svolgimento del rapporto di lavoro, susseguente alla stipulazione del contratto assunzionale … Se addirittura il rapporto di pubblico impiego in senso stretto, concettualmente assorbente, è privatizzato da diversi lustri e, quindi, avvolto inconfutabilmente dalle cure del tribunale del lavoro …
Roberto Maria Carbonara, segretario comunale
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* Tar Sicilia Catania, sezione seconda, sentenze nn. 3131 del 3 dicembre 2014, 1375 del 27 maggio 2011, 211 del 27 gennaio 2010; Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze nn. 570 del 30 gennaio 2013 e 3356 del 26 maggio 2010; Cassazione Civile, sezioni riunite, ordinanza n. 28329 del 22 dicembre 2011.
** Dall’art. 18, comma 2 del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni in Legge 6 agosto 2008, n. 133.
*** Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza n. 6106 del 30 novembre 2012. Ma anche in dottrina: G. Gruner, “Enti Pubblici a struttura di S.p.A. – Contributo allo studio delle società legali in mano pubblica di rilevo nazionale”, Torino, 2009.
**** G. Piperata, “A proposito delle recenti disposizioni in materia di personale delle società pubbliche: anatomia di una riforma e patologia di un sistema”, in Lav. nelle p.a., pagg. 629 e ss.